试论聚众斗殴中正当防卫的界定

刑事备忘录 · 公众号 · 法律 · 2017-06-23 11:45

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^[4] 以挑拨意图为判断基准区别挑拨防卫与正当防卫有其逻辑合理性，但亦如其他主观要素判断一样存在典型难题：首先，挑拨意图的判断往往难以明确。并非所有存在自招加害的先前行为并对加害进行防卫的情形都是挑拨防卫，按照主观判断基准，只有体现出明确的挑拨意图者才能确认成立挑拨防卫而否定正当防卫的成立。而问题恰恰在于视为判断基准的挑拨意图作为人的内心意欲活动并不总是彰显甚至可以加以遮蔽伪装。于是依靠外在行为推定行为人挑拨意图之有无常常难以符合事实。其次，当仅从自招加害的先前行为中难以判断挑拨意图时，结合加害时防卫人的表现判断，退避而不退避常被作为挑拨意图成立的标志，这种看法也存在问题。如前所述，退避并非防卫者所必须履行的规范义务，作为维护自卫权利和法秩序的体现，对加害进行反击也属于正当防卫的通常做法。防卫者能退避不退避而准备反击的做法并不能当然地推断存在挑拨意图中的积极加害意图，更不能因此否定其应对不法攻击的意图，还必须结合其他客观境况来判断挑拨意图的有无。最后，挑拨防卫意图是否必然与应对不法侵害的防卫意图截然排斥也值得商榷。不能否认，即便在挑拨加害以施加防卫的情形下，加害方可能施以远远超出挑拨方预期的严重加害行为，此时挑拨方即便存在先前的挑拨意图，但由于情势的变化超出预期，防卫时也只能依靠防卫的本能意图加以自保。正如桥爪隆所言：“以借口防卫为例，既然承认人的防卫本能，那么在面临对生命、身体的重大侵害的场合，完全没有自我防卫的目的，而只是纯粹从其他动机出发实施对抗行为之类的情形，在现实中是无法想象的。” ^[5]
正是由于挑拨意图的主观判断基准存在特定难题，所以对自招加害的防卫能否成立正当防卫从客观标准出发也许更为恰当。 ^[6] 此时先前自招行为的具体性质成为确认正当防卫能否成立的基础前提。受行为无价值论影响，作为对法秩序优先保护的考量，德国学者对合法先行自招行为限制正当防卫成立的判例展开了激烈的批判，形成了早先的通说：即先前自招行为的违法性是否定之后防卫行为正当化的判断基准。因此明知打手在自己的家中严阵以待而能逃避的情况下不逃避，返回家中招致打手的加害从而施加防卫仍然可以成立正当防卫。 ^[7] 因为返回自己的家是正当合法的行为，即使这种行为是自招损害的行为，由于违法性之阙如仍然可以认为嗣后的防卫能够成立正当防卫。而只有先前自招加害行为本身具有违反法规范的属性时，作为对法规范秩序的保护，因为“不正”在先，嗣后招致的加害攻击的防卫也不能成立“正对不正”的正当防卫。双方斗殴时先行攻击方的带有伤害故意的主动攻击行为和严重的聚众斗殴行为作为招致对方施以还击的自招先前行为即具有明显的违法性（包含刑事违法性和行政治安违法性可能），此时对对方的还击再加以防卫就否定了这种防卫的正当化可能，因此不能成立正当防卫。
但是这种以先前自招行为违法性作为判断之后防卫行为的正当性的简单观点限制了对行为无价值中规范秩序的认识范围，将对法规范的保护简单等同于对规范认识的保护，从而可能变相扩大正当防卫适用范围而限制社会规范秩序的保护。当先前自招行为的违法性不明确或虽然无明显违法性但严重违背社会规范时，应引入更具规范义务违反的指引标准替代违法性标准，如典型的体现规范违反理念的可非难（vowerfbar）标准作为自招行为的判断基准以决定之后的防卫行为是否正当。这里所强调的可非难标准，并非一切伦理上值得谴责的行为，而是指与违法性程度相当的违反规范义务的行为，其具体内涵可能受规范所处的社会经济及文化等境况所制约，而非纯粹的实定法问题。因此并非先前的自招行为不具有违法性，其之后的防卫行为就有正当化的可能性，此时尚需判断自招行为的可非难性是否达到了违法性或与违法性相当的规范义务违反的程度，当确已达到此种严重规范义务违反程度时方可否定之后防卫行为之正当性。在斗殴的情形中，自招加害的先前行为可能多种多样，除了违法性攻击外，还包括斗殴前的恶语相向或侮辱诽谤等，这些行为是否已经达致了与违法性相当的规范义务违反程度，是判断之后防卫行为正当化的前提问题。在何强案中，斗殴之前何强曾多次主动打电话对曾勇恶语相向，不难看出这是何强所实施的导致曾勇对其进行攻击的自招损害行为。如果要判断何强之后对曾勇攻击的防卫行为是否正当，首先就需要判断何强的自招损害行为的可非难性，即其先前自招行为是否具有违法性或与违法性水平相当的其他可非难性的程度。而何强通过电话所表达的语言都是诸如“有本事你来拿”等逞勇斗狠的一般挑衅语言，既无侮辱诽谤也无明确的相约斗殴的表示，违法性难以达致自不待言，就算在伦理规范等层面也难以称得上严重违反的程度。因此其自招损害行为的可非难性难以确认，仍有成立正当防卫的可能性。
二、防范权利滥用的相当性考量：斗殴中正当防卫成立的客观限制
由于正当防卫具有的“法对不法”的法秩序维护和法益保护的正义机能，因此与需在不同利益之间比较权衡才能得以主张的紧急避险 ^[8] 不同，“正当防卫原则上不以利益权衡，保全法益之优越性或手段目的之相当性为适用前提”。 ^[9] 防卫行为所保护的法益不需要明显地与防卫行为所侵害的法益相当，以使防卫人不需要冒着防卫不足的具体风险而敢于防卫。但是这并不意味着利益平衡或相当性就完全不为正当防卫成立所考量，当防卫手段与防卫目标显著不成比例而导致权利滥用可能性时，加害者的法益也不应该被完全否定而不予任何考量，应以相当性原则加以必要的限制，否则就谈不上防卫过当的存在，正当防卫也被不当地扩大化适用，与其法益保护的机能可能背道而驰。
而这种相当性考量应包含两个层面的问题：一方面是必要性考量，即虽然考虑到“正对不正”的法秩序维护意义，不必然要求所采取的防卫手段是诸种可能防卫手段中唯一或伤害最小的，但应在数种防卫手段中应尽量选择温和和造成较少损害的手段。 ^[10] 在这个问题内，最有争议的就是防卫人在能选择退避进行防卫时是否有选择退避的义务，而不退避是否就否定正当防卫的成立。这个问题也是在斗殴中考虑正当防卫常出现的棘手之处。传统理念认为作为维护法秩序进行防卫的“正”的一方没有必要对“不正”方作出让步，消极避退反而放弃了对规范秩序进行维护的机会。 ^[11] 这是从行为无价值论所积极主张的规范义务的角度得出的不必消极退避也没有退避义务的结论。然而从法益侵害的结果论主张来看，如果消极退避防卫必然比反击防卫大大减轻对加害者的法益伤害，消极避退属于造成较少损害的防卫手段，从法益衡量的角度就应该对防卫者课以回避义务。作为折衷观点，从必要性角度出发，可认为原则上正当防卫者没有回避义务，不需要冒着防卫不足的风险放弃对自己利益的维护。但是当消极退避手段所保护的侵害者利益与反击手段所造成的侵害者重要法益（如生命、身体法益）损害悬殊（如前者对侵害者无伤害而后者对侵害者严重伤害）时，在防卫人回避并不减损自身的合法利益的前提下（如中止自己的重要工作或疾病治疗或离开自己的单位），应课以防卫人适当的回避义务。在斗殴的情形下，也应遵循这种必要性限制来判断后发攻击方的防卫是否需要履行这种回避义务，如果应该履行回避义务而未履行，则不成立正当防卫。在何强案中，可以说何强已经现实认识到了曾勇可能纠结人马前来自己所处的公司进行斗殴，其也有充分的时间进行回避，但何强不仅没有回避，反而集结人手和武器准备还击。而这种准备行为是否属于违反回避义务的判断前提是何强在此案中是否有前述的应被课以回避义务的情形。防卫人被课以回避义务有两个前提：一是回避明显比反击更能保护侵害者重大法益，这一点何强方可以满足。因为何强准备了工具做好了反击的准备，但其准备的反击工具是可能给对方造成严重身体伤害即重大法益损害可能的凶器，相较而言，逃避显然更能减少对加害者的伤害。二是防卫人回避并不减损自身的合法利益。如案情所述，何强是忠发公司的员工，其没有义务选择回避。因为如果课以何强回避义务，则其将被迫离开自己的公司，从而限制了其人身自由，属于“正对不正”的不必要让步。因此第二个前提无法满足，所以何强并无回避的义务，其仍然具有成立正当防卫的可能性。
另一方面，正当防卫的相当性考量需要在加害者利益和防卫者利益之间实现适当的平衡性，以防止防卫所保护的法益与加害行为伤害的法益严重失衡。比如为保护少量财产就不能采用严重伤害或致人死亡的防卫手段，否则即是防卫过当。