正文
（一）问题概述
“法律之治”建构在“法的普遍化适用”这种形式化理想之中：一方面，社会共同体必须服从掌有国家权力之立法者的决定，因为唯有立法者能创造出事实上的强制力；与此同时，该决定必须继续保有规范确定而稳固的效力，因此国家立法者本身也必须服从其所制定的法律，及该法律之解释。 “法的普遍化适用”之所以可欲，是因为法律可以凭借“如果/那么”的形式逻辑语言，将社会关系概括、抽象为以“合法/非法”为二值代码的法律沟通。正是在符码化的法律沟通过程中，“法的普遍化适用”以形式化的逻辑推演，支撑起法律系统区别于外部社会环境的自治性，并建构起内在统一的自洽性。
为了维持“法律之治”的内在张力，必须将法律的形式确定性设定为法律系统的优先价值目标。如此，在以“合法/非法”为二值代码的法律沟通中，“合法”就只能以符合实在法为限。法律决策者只需要（当然，也是必须要）按照实在法预先给定的条件，以“如果/那么”的形式逻辑推演将待决案件的相关信息代入特定的条件程式中，进而做出一个符合形式逻辑预期的特定法律决定。卢曼认为，条件程式可以使决策程序简化，决策者只需要关注其所给定的条件，并根据相关信息作出决定，而不用考虑判决的后果、可能受到的评价等。 在法律系统的自我观察中，这个决定无论其法律后果或社会评价如何，都将被认为是契合法律对“正义”之内在追求的。如果我们对法律系统进行外部观察的话，这种“正义”仅仅是法律系统“自我指涉（self－reference）”的“形式正义”。就此而言，“法律之治”是为实践人类生活秩序之理想化追求而人为建构的一种事实性存在，属于“实然”的范畴，其宗旨应在于尽可能追求“是”与“应当”的内在统一。
法律系统对“正义”的形式化设定与自我指涉虽然是社会演化的成就，是使法律能够摆脱其他社会因素（诸如经济、政治、道德）的控制而实现自治的一种进步。但这种思想倾向由于过分强调了法律体系自我封闭的特征，专注于法律的逻辑和结构，把其他社会因素排除在外，不考虑法律结果所具有的社会性， 这势必会导致其实质合法性遭受追问。这种追问既有可能来自系统的外部，也有可能是来自系统内部具有反思能力的法律决策者。而这种来自系统内部的反思与追问一旦发生，法律系统对正义的形式主义表述就很难继续维持自我指涉（实然）的内在张力，从而必须参照某种外部道德指涉（应然）的实质正义理念对法律适用结果做出修正与调整。当然，这种“实质正义”的实现必然严重依赖于个人化决断，而这恰恰与规范法治论所欲求实现的“非个人化的客观正义”在法律技术层面构成了难以调和的内在紧张。随之而来的问题是：究竟应以牺牲个案的实质正义为代价来成就法律系统内在自洽性的形式正义？还是以牺牲法律适用的形式一致性为代价来成就个体化的实质正义？或者说，法律系统究竟应如何在法律技术层面最大限度建构关于“是”与“应当”的内在统一？
（二）法律适用的方法论之争
1.霍姆斯的实用主义进路
霍姆斯在《普通法》一书的开篇写下其最广为人知的论断：“法律的生命不在于逻辑，而是经验”。这不仅仅是关于“实然”的描述，同时更包括“应然”的判断：从实然的经验主义体验与观察出发，霍姆斯认为：“在决定何种规则得以适用的过程中，时代的情感倾向，流行的道德感及政治理论，对公共政策的直觉，公开或潜意识中的，甚至是法官与其同僚们共有的偏见，都要比逻辑三段论的作用更大”。 而从应然的价值判断出发，霍姆斯认为：“法律的一致性形式产生于按照逻辑规律处理事物的推理过程；不过，这种一致性形式仅仅是新手按照传统的要求‘所穿着的晚装’而已。重要的是身穿晚装的人，而不是晚装本身；同理可知，重要的是裁决的正义性和合理性，而不是裁决与传统观念的一致性。法律的哲学并不在于自身的一致性，因为随着法律的发展，这种一致性必然被打破，法律的哲学在于历史和人类的需求”。
为了追求“是”与“应当”的内在统一，霍姆斯认为：“在逻辑形式的背后，存在着一个对彼此竞争的立法理由之相对价值及重要性的判断”；“法官们自己也未能适当认识到他们对权衡考虑社会利益的责任。这种责任是无法避免的……”；霍姆斯“盼望着有一天历史对于解释教条所发挥的作用变得很小，且我们应把我们的能量花在探索要寻求实现的目标以及期望（实现）它们的理由。”
如前所述，条件程式是关于法律如何为“是”的形而下演绎，而目的程式则是关于法律“应当”为何的形而上思辨。由于在经验领域，“法律是什么”与“法律应当是什么”之间经常会因为各种变量因素（时间、环境、人）的介入而发生背离，这个时候，条件程式在实然层面的形而下演绎就会遭遇应然层面的合法性诘问。而霍姆斯的实用主义进路正是希望凭借法官个人化的价值决断来弥合法律在“是”与“应当”之间的合法性分歧。施密特认为，决断论正是于一个个人性的决定中，贯彻那于政治处境中被正确认知到的良法。
尽管目的程式能更好地意识形态化地证明为正当，但不能解决法律及司法裁判的稳定性或确定性要求。 这个时候，法律又该如何稳定社会行动者的行为预期？实用主义者所提供的是一种关于司法决策的预测理论。霍姆斯认为：“我们研究法律的目的就是预测——预测借助于法院所实现的公共权力发生作用的几率……必须从一个坏人而不是好人的角度来看法律……如果我们采用我们这位坏人朋友的视角，我们将会发现……我所指的法律，就是对法院实际会做什么的预测，而不是任何更为做作的东西。”
霍姆斯的实用主义进路试图以牺牲法律的形式确定性为代价，回应法律系统在“是”与“应当”之间遭遇的价值分歧与合法性诘问，作为补偿，霍姆斯只能以“预测论”作为重构法律确定性的替代性方案。但也正是基于“坏人视角”的预测理论，使得法律系统“是”与“应当”之间的合法性悖论重新暴露出来。因为预测理论在本质上是以决断论意义上的“是”取代规范论意义的“是”，作为社会行动者建构行为预期的价值基准。基于“坏人视角”的行动预测理论，法律系统将不再依赖于规范主义的自我描述与静态观察来建构并稳定社会行动者的行为预期（规范性预期），而是要求社会行动者基于对司法决策行为的外部描述与动态观察来建构自身的行动策略（认知性预期）。
而从“坏人视角”出发对“对法院实际会做什么的预测”，在根本上即意味着社会行动者可以“因势利导”的基于对法院裁判“决断论”式的预测，适时调整自己的行为预期，这是一种学习性的“认知性预期”：我们如何行动将取决于法院是如何决断的。据此，霍姆斯的坏人朋友们似乎完全可以建构起“法律规避”的“认知性预期”。而这将在瞬间导致“是”与“应当”之间的撕裂。凯尔森举例说，如果一个被控告的人，根据霍姆斯的法律定义，同一个律师商量“法律事实上将作什么”，律师也许会告诉他：“法院将未必判你罪；法院很可能会释放你。”但这一陈述会等于说“你没有不杀人的法律义务？”肯定不是。
凯尔森的例子深刻地说明，霍姆斯的实用主义进路并不足以建构起基于法律系统内在要求的规范性预期，反而会导向严重的“规则怀疑主义”：兴起于20世纪二三十年代的法律现实主义最为显著的共同点就是“不相信传统的规范性规则模式是产生法院判决的有效因素”， 并进而尝试从实用主义、经验主义的进路出发，对包括法律文本在内的各种影响法官判决的社会事实及心理因素进行评估，从而为判决的可预测性提供现实指引。 但正如批评者所指出的：“关于法律、权利和责任的预测理论作为关于法律的一般理论，或作为法官立场的说明，是不恰当的。最高法院的法官在司法过程中自然不试图预测自己的判决。”
卢曼认为，法律以一种其他系统所不具有的方式处理规范性预期，从而使它能够在冲突的情形中维持其自身。当然，法律并不能保证这些预期不会遭遇失望，但是它可以保证这些预期即使在失望的情形下也能够被维持，而且人们可以预先知道这一点并就此进行沟通。因此从社会学的视角看，规范性不是别的，而是一种反事实的稳定性。
这意味着，在现代社会，法律必须做到即使遭遇违反法律的事态，经历法律规范与社会实效的落差等等现象仍能够有效地维持社会对法律的一般性坚守。 只有有理由地预期规范性预期，法律才是法律。 比如说，交通规则虽然常常被违反，但是大多数行人和司机仍然认为这种规则将得到遵守；而在凯尔森的例子中，即使存在着决断论意义上“杀人者逍遥法外”的“是”，但这个事实并不能否定大多数社会行动者仍会遵循着“不得杀人”的法律禁令（实然层面），并且也绝不是意味着人们应当违反这一法律义务（应然层面）。
这被卢曼称为规范的预期：“规范”就是反事实稳定的行为期望， 只有建立起一种稳定的规范性预期（也包括对预期的预期），才能够使行动者合理预测他人可能采取的行动和自己行动所可能产生的后果，从而使自身行为与他人的行为相协调，进而形成整个社会范围内的秩序。 也唯有如此，法律系统才有可能最大限度维持“是”与“应当”之间的内在统一。而这恰恰是霍姆斯的实用主义进路基于个人化权力决断的预测理论力所不逮之处。
2.凯尔森的纯粹法理论
凯尔森坚决反对在法律适用过程中使用诸如“正义”这样的目的程式。凯尔森强调正义作为一种价值判断的主观性，认为“它只对判断人有效，从而只是相对的……迄今为止，被认为是自然法的，或者说等于正义的事物，大都是一些空洞的公式，例如（各人应得的归于各人）……正义是一个反理性的理想……（在解决利益冲突的）两种秩序之间只有一种是‘正义的’秩序，是不能由理性认识来确认的。这样的认识只能及于一个实在秩序……这一秩序便是实在法”。
凯尔森由此认为：（应当）“将正义问题从主观价值判断的不可靠领域撤退，而将其建立在一定社会秩序的可靠基础上（即实在法）……将一个一般规则实际适用于按其内容应该适用的一切场合，那便是‘正义的’。把它适用于这一场合而不适用于另一类似场合，那便是‘非正义的’。”
按照卢曼的表述，正义是法律系统的“自我观察”和“自我描述”，取向于系统的统一性。 而其代价则是必须面对“恶法亦法”的诘问。尽管凯尔森“承认在实在法意义，的确解决不了恶法亦法的问题，但他仍然坚持反对用自然法的‘上帝’或神秘的‘理性’、‘自然’去解释客观上如何使实在法具有效力的思路，当然他也反对从经验的事实或心理、意志中去寻求出路。他认为合法性只能来自于基本规范，来自于法律话语的内在价值，这些价值不能用政治意志或社会有益性来取代，否则易造成法官以一己之判断为标准的造法专制和野心家的政治独裁”。 但施密特则针锋相对地指出，除非法官完完全全成为法律明确文义的附属功能，不具丝毫的创造性，否则所谓的“安定性、稳固性、一贯性”等等的实证法理想状态也无法实现，但一旦真的将法官完全功能化，其结果，也就只剩下如同按照火车时刻表行事所生的确定性，法官将沦为规范执行机器。施密特由这个极端的角度点出了法律规范本身其实绝无法独立支撑合法性运作。
