上海A资产管理有限公司非法经营案

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“公开转让股权”的行为可以认定为“变相发行股票”

根据《刑法》第二百二十五条第（三）项的规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的，构成非法经营罪。

本案中，公开转让未上市公司股权是否属于证券业务成为 A公司行为定性的关键。如认定为证券业务，则首先需解决股权与股票的关系问题。根据《公司法》的规定，“股票”是股份有限公司签发的证明股东所持股份的凭证。“股票”通常理解为是股份有限公司为募集资金而发行给股东作为持股凭证并借以取得股息和红利的一种有价证券。“股权”是有限责任公司股东对公司享有的人身和财产权益的一种综合性权利。有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，经其他股东过半数同意即可，故有限责任公司的股权转让，属于当事人意思自治的范畴。因此，有观点认为，有限责任公司转让公司股权的行为不属于证券发行或证券交易行为，股权亦不是股票，因此将A公司代理销售股权转让的行为认定为非法经营是否违反罪刑法定原则。对此，笔者有如下三点的考量。

其一，股权在本质上可以理解为股票。股票是股份有限公司股权的表现形式，即股东所持有股权份数的凭证，股票与股权是形式与实质的关系。根据 2008年《关于整治非法证券活动有关问题的通知》规定，中介机构非法代理买卖非上市公司股票，应以非法经营罪追究刑事责任。此处对于“股票”应当作实质意义的理解，要认识到股票所对应的实质权利就是股权，而非字面上的狭义理解。在本案中，A公司代理销售B公司股权的过程中，宣传公司即将新三板挂牌“上市”（这里的“上市”系指股票上市），在交易的过程中，双方达成的合意是“买卖即将上市的股票”，而不是“转让股权”。行为人虽可以宣称自己出售的是股权，但实际交易行为绝非股权交易，体现出股票交易的实质。股票交易的方式反映出此时交易的标的是“预期股票”，投资人已不是为获得股份公司的股权为目的，而是把它当作股票对待，在股市赚取股票差价。因此，非上市股权此时已具有了股票性质。

其二，非上市公司向不特定对象转让股权的行为属于变相公开发行股票。根据《股票发行与交易管理暂行条例》相关解释，所谓

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