刘贵祥：关于当前破产审判中的若干问题

（四）破产法律制度是以市场化手段防范化解经济金融风险和社会风险，维护市场经济秩序和社会稳定，优化营商环境的重要制度

当前，我国经济持续回升向好，高质量发展稳步推进，但经济运行面临一些新的困难挑战，一些重点领域风险隐患仍然较多，外部环境复杂严峻，不确定性上升。一些企业长期积累的问题水落石出，在激烈的市场竞争中陷入经营困境，出现债务危机。防范化解风险，守住不发生系统性风险的底线，必须在党中央的集中统一领导下，坚持市场化、法治化原则，综合施策、精准拆弹。近年来成功化解金融领域、房地产领域一些风险的实践表明，化解企业风险的重要法律手段之一是以破产清算或重整的方式清理债权债务关系或重新调整债权债务关系，对风险有个法治化的终局性了结。例如，对某一非法金融控股集团企业，在形成统筹风险处置方案的基础上，前期通过刑事手段打击犯罪、追赃挽损，后期通过对其所控制的商业银行、保险公司、信托公司等金融机构相继采取重整或清算方式了结各种法律关系。又如，在四川信托重整案中，以市场化方式引入实力雄厚重整投资人，通过“现金清偿、以股抵债、留债分期”多种偿债方式，大幅提高普通债权清偿比例，化解债务353亿元，同步完成股权重构和业务重组，全面恢复持续运营和盈利能力，彻底化解这一金融机构危机，有效防止风险外溢。在党中央部署的保交楼保交房工作大局中，许多地方法院在府院联动工作机制下，以保交楼为前提探索运用破产清算进行项目整体处置，或通过破产重整盘活项目，推动房地产项目复工续建，并靶向发力，打破交房办证僵局，力促群众交房办证落实落地。比如，在杭州博泰置业有限公司破产清算案、重庆坤呈房地产开发有限公司破产重整案、上海丰涛置业有限公司破产清算案、威海锦展置业有限公司破产重整案等多个房地产企业破产案件中，人民法院以法治思维和法治方式一揽子化解因停工烂尾导致的各类矛盾纠纷，有效盘活存量资产，切实维护广大购房群众交房办证的合法权益。

▐ 二、提高政治站位，以强烈的责任担当推进完善破产法律制度机制

党的二十大报告指出，必须更好发挥法治固根本、稳预期、利长远的保障作用，在法治轨道上全面建设社会主义现代化国家。党的二十届三中全会审议通过的《决定》在“构建高水平社会主义市场经济体制”部分“完善市场经济基础制度”中进一步明确，“健全企业破产机制，探索建立个人破产制度，推进企业注销配套改革，完善企业退出制度”。我们要把思想认识统一到党中央关于建设高水平社会主义法治国家、构建高水平社会主义市场经济体制的一系列重大决策部署上来，统一到二十届三中全会《决定》把破产法律制度作为社会主义市场经济基础性制度的科学判断上来。要始终以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，全面提升以习近平新时代中国特色社会主义思想的世界观方法论分析判断经济社会发展形势以及错综复杂法律现象的能力和水平，全面提升“从政治上看”的意识和自觉、“从法治上办”的本领和担当。要始终坚持党的绝对领导，把拥护“两个确立”、做到“两个维护”作为最高的政治原则和根本的政治规矩，紧紧围绕党和国家大局发挥职能作用，把党的领导政治优势转化为推进破产工作高质量发展的强大效能，转化为以市场化法治化原则防范化解风险的生动实践。要始终站稳以人民为中心的根本政治立场，把人民利益摆在至高无上的地位，准确把握人民群众的司法需求和期待，实现破产裁判“三个效果”的有机统一。要坚持中国特色社会主义法治道路，立足我国国情社情民情，立足我国经济社会发展形势任务，推动解决破产法治进程中的堵点难点问题，健全中国特色的破产制度机制，走出一条独具中国特色的破产法治之路。

（一）深化府院协调联动机制

众所周知，企业破产处置并非单纯的司法问题，往往涉及多元多层次利益主体，矛盾复杂突出，与风险防范、社会稳定息息相关。实践证明，破产审判工作必须在党的领导下、在政府的支持下开展。但是，当前的府院协调联动机制尚未制度化、常态化，虽然在影响社会稳定的重大风险处置案件中其协调功能发挥充分，但在一般案件办理中则运行不畅，因案而异、因事而异、因人而异，需要多个部门合作完成的事项，运行中多需一案一议、一事一议，协调效率低、效果不佳。因此，需要进一步深化府院协调工作机制，处理好破产审判中政府与法院的协调联动关系。

首先，要进一步完善“政府主导风险管控和事务协调，法院主导司法程序”的破产工作协同模式。建立金融管理、自然资源、住建、市场监管、税务等相关政府职能部门的常态化工作协调及问题处置机制，推动出台支持企业重整和解的财政、税收、金融等政策措施，切实解决市场化投融资、资产处置、税收减免、信用修复等的堵点、难点问题及瓶颈性问题，营造机制多元、选择灵活、协同融合的企业债务清理生态环境，提升破产办理质效。其次，进一步完善立法。在《企业破产法》修改时，增加政府建立有关破产工作机制的规定，明确相关政府部门履行破产行政事务管理职责，统筹协调破产工作中有关行政事务的规定。这既是市场化法治化原则的应有之义，也是推进国家治理体系和治理能力现代化的必然要求。此外，要推动修订完善税收征管、工商登记管理、不动产等财产权益变动等方面的配套法律、法规、规章，实现破产审判相关政府部门公共服务的“依法行政”而不是“因案协调”。

（二）完善执破衔接转换机制

执行与破产制度都是化解债权债务关系的重要路径，但目标和重心有所不同，执行程序以个别清偿为本质特征，更注重个别债权人实现债权的效率；破产程序则属于集体清偿，更注重全体债权人的公平受偿。如何把两个程序衔接好，以达到更有效率、更加公平，最大化实现债权人合法权益之共同目的？完善两个程序的衔接转换机制很重要。

1.要严格把握破产法关于破产程序启动后解除保全措施、中止执行的制度安排。《企业破产法》第19条所称的“受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除”本应为自动解除，破产管理人依据法院受理破产裁定即可不受原保全查封、执行查封的约束。但是，实践中对此规定存在不同理解，加之不同机关查封的情况千差万别，协助查封部门出于各种担忧不予积极配合。因此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第513条作了程序衔接性规定，即受理破产案件后执行法院应当解除查封。但是执行法院作出解除查封裁定以其知道其他法院已受理破产为前提，这就需要将该情况以一定的方式“一揽子”通知所有查封法院。由于管理人担负接管债务人财产的职责，掌握各法院查封的情况，由其负责通知更为合适。该问题看似属于细节问题，但如果职责不清就会相互扯皮，成为程序堵点，有关司法解释对此应予以明确。至于中止执行，由于受理破产裁定作出前的强制执行不构成可撤销的个别清偿，往往一些当事人闻风而动，督促执行法院加快执行节奏，甚至抢先发放案款，以达个别清偿之目的。而一些在执行参与分配程序中处于劣后地位的当事人，则会督促破产法院尽快作出破产受理裁定，以改变执行分配程序中的不利地位。进一步衍生出来的问题是，执行案款已到法院账户但尚未发放给申请执行人，受理破产后是否可以继续发放？对此颇有争议。目前较为主流的实务观点是：在法院账户的案款，仍属于债务人财产，受理破产后，不应再向申请执行人发放，然而，如果案款已具备发放条件，非因申请执行人过错，超过法定发放期限而未及时向申请执行人发放的，该款项不宜认定为破产财产，应例外地向申请执行人发放。此观点在当前有一定的合理性。但是，由于实践中把握尺度不一，往往成为破产程序衍生诉讼或纠纷的争点，甚至信访不止，迫切需要通过司法解释予以界定，使当事人有合理预期，减少争议。

2.要做好执行程序向破产程序转换这篇文章。早在2015年的《民诉法解释》第513条就对“执转破”作了规定，之后在2017年的《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》中又专门作了细化规定。但初期因各方面认识不到位，运行机制不畅，效果有限。近年来，一些地方法院积极探索，试点推进，颇有起色。可以说，这一机制既有利于畅通“僵尸企业”退出渠道，也有利于拯救危困企业，服务供给侧结构性改革。有人曾对“执转破”的合法性产生质疑，并将其归结为执行程序“甩包袱”。这是一种误解。执转破，无非是把执行程序中具备破产法规定的破产原因的被执行企业转入破产程序，且这种转入必须经债权人或债务人书面同意，符合破产程序启动当事人主义原则。并且，转入后完全像办理其他破产案件一样，依破产法进行，应无不合法之处。对于在执行程序中穷尽一切法律允许的强制措施仍无财产可供执行的企业，病入膏肓，救无可救，让其继续留存于市，甚至以“躯壳”之名进行市场交易，“拆东墙补西墙”，于交易安全、市场秩序何益？于债权人权益实现何补？在符合法律规定的情况下使其进入破产程序，正是破产制度出清功能之所在，谈不上执行程序“甩包袱”。另则，对于有营运价值、挽救可能而又出现债务危机的被执行人而言，继续执行，可能会搞垮企业，而不采取必要的强制执行措施，又不利于债权人合法权益的及时兑现，可谓进退维谷。因此，转入破产程序，通过破产重整、破产和解施以法律救治，一揽子解决各方面债权实现问题，不仅妥善解决个案执行难题，还有利于挽救企业、稳定就业、维护社会稳定。关键在于，在现行法律框架下，形成完善的工作机制，发挥更好的功能效应。

其一，加强组织协调，整合审判力量。例如，成立执转破协调工作组，强化破产审判部门与执行部门协调会商机制。又如，由执行和审判法官组成混合合议庭，或者在执行部门对简单案件组成破产合议庭，以解决破产审判力量不足，以及执破程序之间的知识壁垒问题。应注意的是，执行与破产程序的衔接转换，在机构设置上要与审执分离的改革方向保持一致，要有利于提高破产审判专业化水平。其二，强化工作衔接，实现程序成果转换。要区分有财产拒不履行的“失信”行为与确无财产可履行的“失能”行为，建立健全“失能”企业执行与破产的衔接与转换机制。执行程序中穷尽执行措施的过程也是审查、甄别债务人是否具备破产原因的过程。执行程序中对被执行人财产调查的结果可以转换为破产财产的审查依据之一。同时，在破产环节也可借助执行查控系统查找财产，借助网络拍卖系统进行财产处置变价。实践中，程序转换的正当性做法是把执行程序中查控财产情况向当事人释明，在当事人具有充分知情权的情况下，自行作出是否申请或同意移送破产的判断，以确保符合其真实意愿。其三，执转破层次化，因案施策。按照依法审慎推进的思路，先考虑抓“两端”，一端是对一些资不抵债、无救治可能且不涉及职工安置、不影响社会稳定的“僵尸企业”及时进行破产出清；另一端是对一些有营运价值、发展前景的危困企业，通过破产重整、破产和解等方式进行“破产保护”，“一揽子”化解债务。其四，做到“三个严防”。一要严防恶意债务人通过虚假诉讼、虚假破产等手段逃废债，损害债权人权益、市场交易秩序和法治化营商环境；二要严防执行法院假借“执转破”之名，行消极执行之实，将有财产可供执行的难案一股脑扔到“破产”的筐子里，破坏执转破效能；三要严防钻程序转换空隙营私舞弊，影响实质公平，损害有关当事人合法权益，侵蚀司法公信力。

（三）完善企业破产涉刑民交叉问题的协调机制

一些企业违规违法举债经营，合法债务与非法集资相互交织，进行风险化解需要统筹刑事、民事程序的关系。

1.程序方面。刑事追赃挽损与民事破产程序作为财产清收手段，应当共同发力，使违法行为人付出应有代价，使合法权益得到有效保护。这就需要正确处理刑事程序与破产程序的关系。对于单纯从事“非吸”或“集资诈骗”的企业，以刑事程序吸收破产程序，通过追赃挽损，按法定比例退赔，是一个高效而又不失公正的思路。对此，有关司法解释、规范性文件均有相应的制度安排，实践中也有诸多成功案例。例如，涉及数十万集资参与人的e租宝案件，通过刑事程序追究刑事责任，把追赃所取得的所有财产，通过刑事涉财产执行程序分批次退赔，了结债权债务关系。这种处置模式仍有总结推行之必要。但是，从近年来所发生的一些企业集团案件来看，既涉嫌非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪，又有正常的生产经营，既有非法所得背后的集资参与人群体，又有正常生产经营活动中的交易债权人。如果按e租宝的处理模式，各类利益主体受偿的公平性难以保障。从对一些案例的分析研究来看，采取民刑并行的程序方案较为稳妥。道理在于：其一，及时启动破产程序，以尽快保全相关企业财产价值或营运价值，避免其财产进一步贬值缩水、风险敞口进一步加大。其二，及时在破产程序中引入管理人接管企业，保持企业必要的生产经营以及清产核资的秩序，或锚定可挽救的板块及时救治，避免企业因仅采取刑事措施而长期陷入无人管理的混乱状态，错失保全财产价值或救治良机。当然，救治不是为了违法者利益，而是为了减少风险处置成本，尽最大可能保护众多利益相关者的利益。其三，刑事追赃、破产财产清收“双管齐下”，发挥各自优势及时全面归集可分配财产，对于提高债务清偿率亦大有裨益。其四，有利于区分不同性质的债权及其他财产权益，平衡各方面利益，实现公平受偿。更重要的是，破产程序的包容性较大，程序进行中的各种衍生诉讼制度、二次分配制度，也都为刑民并行留下了足够运筹空间。

值得一提的是，有的案件的处理如果必须以相关刑事案件的审理结果为依据的，可“先刑后民”，在依法保全企业财产价值的情况下，等待刑事程序作出生效裁判，再启动破产程序。

2.实体方面。民刑并行情况下，刑事退赔与破产分配是一体统筹下分别进行，还是统一纳入破产分配？实践中存在较大分歧。操作上，可考虑，刑事追赃所获得的财产返还原被害人后，刑事被害人如仍有损失，可作为破产债权加入破产程序受偿。加入破产清偿无需刑事受害人申请，而是由刑事程序直接移送，刑事程序未结束的，破产程序可预留财产进行二次分配。这就需要回答两个问题：一是刑事被害人为什么可以两次受偿？这是因为刑事中的赃款赃物只能用于退赃给被害人，退赃不足部分构成债权性质的损失。退赃属于破产程序中的取回权行使，取回权的行使不影响债权的另行清偿。关键在于严格限定赃款赃物的范围，不能不加区分地把企业所有财产认定为赃款赃物。尤其是非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪相关案件的许多赃款往往被挥霍、挪用，或者与破产企业其他合法财产混同，不能不加区别地把企业现有财产认定为赃款赃物。还应注意的是，债务人企业将赃款赃物用于投资或者置业，案外人已取得相应股权或投资份额的，只能追缴投资或置业所形成的股权或投资份额，涉案财产本身不应再被追缴或者没收，善意案外人合法取得的赃款赃物，不得再被追缴或者没收以依法平衡保护各方主体合法权益。二是刑事受害人在破产程序中的额度如何确定？比较合理的办法是以刑事程序认定的额度为准。否则，转入破产程序再重新计算和核定，使程序复杂化，对在破产程序中申报债权的债权人亦不公平。

综上，简言之，在企业正常经营与违法犯罪相交织的情况下，应将刑事程序与破产程序并行，刑事追赃、破产清收的财产统一归集、统一甄别，对刑事受害人退赔不足部分导入破产程序按普通债权受偿，债权额度以刑事程序认定的额度为准。毋庸讳言，面对庞大的集团企业，合法经营与违法犯罪交织，赃款赃物与正常经营财产交织，实务操作并非易事。这就更加说明建立和完善刑事程序与破产程序协调机制的极端重要性。司法机关之间、法院刑民审判部门之间应当在机制协调之下，强化破产处置、刑事打击“一盘棋”意识，既各司其职，又密切配合，才能达到最好的法治效果。

（四）完善权力运行与监督机制

司法廉洁是司法公正的基石，是公平正义的最基本要求。突破这一底线，公正就无从谈起，司法权威、司法公信力就无从谈起。破产程序是法院主导下，通过管理人依法履行职责，债权人、债务人、股东及其他利益相关者充分参与的综合性司法程序。法院不仅对是否受理破产申请，是否宣告破产、终结破产程序，是否进行实质合并破产，是否批准重整计划或和解协议具有程序或实体方面的审查判断权，还具有对管理人选任、管理人报酬、管理人依法履职的监督管理权，而法院行使职权往往又与管理人履职、债权人会议履行职权交织在一起，破产审判法官遭受“围猎”的风险较高。一些案件中反映出的违纪违法情况，不断给我们敲响警钟。我们要深刻认识加强破产审判领域党风廉政建设和反腐败斗争的必要性和紧迫性。

其一，要紧盯破产审判领域关键环节，切实防范廉政风险点。坚持廉政风险防控与破产审判规律相结合，把破产审判正风肃纪反腐与深化创新机制、完善制度、专业化建设等工作贯通起来，针对破产审判的苗头性、倾向性问题，“抓早抓小”。要从破产受理、管理人选任及报酬、债权审核、资产审计评估、破产财产处置及分配、投资人遴选、重整计划审批等关键环节，全面构建破产审判廉政风险防控机制，严格防范利益勾连，决不能让破产程序成为违法利益输送的“角力场”。

其二，推动完善管理人制度，强化履职监督。破产管理人是具体负责债务人财产管理、处置、分配等破产事务的执行者，法院在对其监管时如果存在不廉问题，不仅影响个案处理、损害债权人利益，还会严重影响人民群众、市场主体对破产审判工作的信任和信心。首先，要完善管理人报酬制度。近年来，管理人报酬问题引起社会关注。如何既能够调动管理人的积极性，发挥其在破产程序中必不可少的作用，又能够确保管理费合理适当，避免管理费确定中的利益勾连？一方面要切实解决不愿意担任“无产可破”案件管理人的问题。此类案件破产管理人费用较低，甚至企业财产不足以清偿包括管理费在内的破产费用，但仍需要全面调查债务人财产情况，追回被不当转移的资产，扩大债权人的受偿范围。这就需要推动建立破产费用保障基金，有效解决实践中拖欠管理人报酬的情况，激发破产制度价值。同时，探索对多个中小微企业破产“打包式”选任管理人的工作机制，以规模效应调动管理人积极性。另一方面，要切实解决一些大型企业集团破产中存在的管理费计算不科学、不合理问题，特别是个别管理费用过高，与付出的工作量不相称问题。最高人民法院正在着手修改有关管理人报酬的司法解释，将综合考量管理人实际工作量、案件中的具体作用等因素，合理确定管理人报酬标准，重点完善债权人会议对管理人报酬的审查监督权。其次，要进一步健全管理人选任机制，对于须采取竞争方式选任管理人的，可以邀请院廉政督察部门、债权人代表全程监督；明确管理人与破产审判人员有近亲属等利害关系的，不得担任管理人；对存在向有关人员行贿、利益输送等情况的，经查实后不再纳入管理人名册；坚决防止法院工作人员以任何方式向管理人或者利害关系人介绍、推荐重整投资人或者第三方机构；要充分发挥管理人行业协会行业自律的作用，行业协会通过建章立制，在保障管理人依法履职的同时，切实加强对其的管理和约束，促进破产管理人行业持续健康发展。

其三，正确处理法官与管理人之间的关系。破产法官是破产案件的裁判者，管理人是破产事务的具体执行者，二者联系非常紧密。正确处理好破产法官与管理人的关系，对提升破产案件审理质效、确保案件公正审理、营造风清气正的破产审判环境具有重要意义。破产程序的特点决定，大量的职责要由管理人担负，大量的工作需要管理人来完成。管理人是否能够勤勉忠实、高质效履职，直接关系到破产案件的办理效果。因此，破产法官与管理人之间要彼此尊重、各司其职、良性互动，做到“亲而有度、清而有为”，说到底就是“干事”与“干净”的辩证统一关系。也应注意到，管理人在破产程序中的职责往往处于矛盾的旋涡，责任风险突出，近年来管理人责任纠纷增多。因而要进一步明晰追责规则，坚持“责罚相当”，依法给予必要的履职保障，营造有利于管理人履职、有利于管理人职业化的市场环境。同时，法院要履行好对管理人的监督职责，充分发挥债权人会议、债委会的监督作用，守好破产法官与管理人的交往界限。重大工作会商要有两人以上参加，有工作记录，甚至有录音录像。严格禁止帮助相关中介机构和人员获得管理人资格，接受请托为处置资产打招呼等。法官与管理人作为职业共同体，要厚植家国情怀、弘扬法治精神，共同努力推动形成破产职业领域风清气正、干净担当的良好生态。只有风清气正，才能有职业尊严，才能赢得人民的尊重和信任。

▐ 三、统一破产法律适用尺度，在破产程序中把严格公正司法落到实处

习近平总书记在党的二十大报告中深刻指出，“全面依法治国是国家治理的一场深刻革命”。我们要深刻领会这一重要论断的精髓要义，在破产审判中准确把握《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）、《企业破产法》等一系列法律规定，统一法律适用的理念、方法、尺度，把严格公正司法落实到破产审判的各方面各环节。尽管近年来破产审判专业化能力和水平不断提高，破产审判质效明显提升，但是，破产审判实践中还存在对法律规定把握不准、理解不一，甚至适用错误等问题，尤其是在系统把握破产法律体系、综合适用破产法律规定解决实务问题方面还存在能力不足的问题。有鉴于此，就近年来各方面反映比较集中的几个法律适用问题予以剖析。

(一）关于破产中的程序性问题

实践中，存在争议的与破产有关的程序性问题，多属法律规定不明确的边缘性问题，需要借助体系解释方法予以解决。还有的问题本已通过审判纪要等指导性文件予以明确，但因未予关注而生成问题，需要提高“找法”的能力。试例举讨论三个方面的问题。

1.破产受理标准问题。《企业破产法》第2条第1款规定了破产案件应当受理的两种并列标准：一是债务人不能清偿到期债务且资产不足以清偿全部债务；二是债务人不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力。对于“不能清偿到期债务”“资产不足以清偿全部债务”“明显缺乏清偿能力”这三个与受理标准密切相关的概念，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（一）》（以下简称《企业破产法司法解释一》）第2条至第4条分别作出了解释，明确了具体判断标准。应当说，结合《企业破产法》与《企业破产法司法解释一》的相关规定，破产受理标准已经比较清晰明确。但在审判实践中，对于破产受理标准的理解仍然存在一些误区：