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【对话】中国法律评注的现状与未来|张双根·朱芒·朱庆育·黄卉

法学学术前沿  · 公众号  · 法律  · 2017-03-20 10:13

正文

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日本法律评注源自德国法,其他大陆法系国家或地区的评注,可能也都受德国法直接或间接影响,使得我们一般会认为法律评注是德国法学文献的特色,而其成熟程度,相较于欧陆其他国家,确实也算得上是一枝独秀——这或许是我个人的偏见。目前已有文章介绍德国法律评注的起源、现状及其存在问题,但对于我们自身法学发展来说,确实到了慎重考虑是否以及如何引入法律评注的时候。法律评注以法律或者说立法文本为工作对象,是一项围绕法条展开解释、阐释等一系列带有体系化作业的、特别适合法律适用的学术产品。法律评注说到底是一种技术,一种特殊的文献技术,也可以说是一种学术作业方式。通过这种技术与方式,可以实现其他文献方式,如教科书、专著等所不能达到的功能与目的。比如,评注取向于服务法律适用,注重梳理司法实践情况,进而能容纳更多的司法判决状况。在我看来,法典评注的功能与意义,对于成文法国家来说应该具有普适性。我们属于成文法国家,因此在理论上,法律评注这种方法对我们同样具有重要意义。当然,我们能否建设出自己的法律评注,以及能建设到什么程度或水平,那是另一个问题。


朱庆育: 法律评注对法典法国家和地区的重要性毋庸置疑,受德国影响或者说以制定法为特点的国家和地区好像也总以拥有法典评注为荣。前几年去韩国全北大学开会,会议主办方带我们参观法学院图书馆的时候,特别向我们隆重介绍韩国仿照德国编撰的评注,自豪之意溢于言表。

我简单说一下粗浅了解到的台湾地区的情况吧,未必准确。严格来说台湾地区好像还没有我们所说的“评注”,至少在形式上还没有。90年代中期,台湾五南出版公司出版过马维麟博士个人撰写的三卷本《民法债编注释书》,接近于评注。独自一人完成工作量如此巨大的法条注释,很了不起,但也就独此一家,而且好像也没有再版更新。关于“评注”的含义,台湾地区好像更习惯把它理解为“逐条释义”。取其“逐条释义”特征的话,台湾地区绝大多数教科书基本上也都或多或少带有“评注”的意思。在某种程度上说,法条注释一直是民国以来民法教科书的写作传统,民国不少著名教科书更是径直以“释义”为名,象欧阳谿先生的《民法总则释义》、洪文澜先生的《民法债编通则释义》等等。这个传统直到今日台湾地区还得到维持。个人觉得,台湾地区教科书“释义化”的写作风格虽然缺乏理论反思与体系建构——苏永钦教授对此多次表达过忧虑,但其实为评注的编撰积累了很好的技术经验,到现在还没有评注,主要原因大概是人少顾不过来。我约请过台湾大学法学院吴从周教授写台湾地区评注现状的文章,不过部分因为我催稿不积极,部分因为从周教授太忙,好像还没有完成。当然,如果“评注”仅仅是字面上的“逐条释义”,我们这边已经有很多了。黄卉:大陆市场的释义书籍好像是2005年左右冒出来的,现在非常普遍了,不仅基本法律,不少条例、实施细则都有“释义”书。我搜了一下,发现几家法律出版社都有自己的释义丛书:法律出版社的叫“法律释义丛书”,人大法工委是其主要作者。中国法制出版社的叫“法律法规释义系列”,释义范围不仅有法律,还有“暂行法律”“实施细则”,国务院各业务司是其主要作者。中国民主法制出版社的叫“法律释义及实用指南”。人民法院出版社的叫“条文释义及配套司法解释实用全书”。这两家的规模都不及前两家。北京大学出版社、中国政法大学出版社也零星出版了释义书。各位是否和我一样会碰到同行问:都是逐条解释,法律评注和法律释义有什么不同?


张双根: 市面上的“释义”类书籍的一个特色,甚至作为出版方的一个卖点,就是各执笔者大多参与过其立法过程,掌握了相当的资料与信息,因此在阐释规范目的或“立法意图”方面,确实有他人所不能及的优势。不过总的来看,目前的各种“释义”书,与德国式的法律评注相比差异很大:1.从内容上看,此类释义书大多只是陈述垄断的立法信息,对现有的各种观点仅作列举而很少进行体系化梳理;2.从形式上看,释义书可能还需要更加重视学术规范的遵守,比如在引述各种学术观点时应当给出引注说明;3.极少关注或反映司法实务(主要是司法判决)的状况。当然,释义书的出现和眼下能够大行其道,有其历史原因和正当性,但不能否认其的确存在一些问题,需要借鉴德国以及其他国家和地区的法律评注的优点。


朱庆育: 咱们所理解的“评注”当然不会是字面上的“逐条释义”那么简单,虽然德国绝大多数评注在形式上确实是在“逐条释义”。所以,要把想做的“评注”和充斥坊间的各类释义书区分开来,更重要的是具体的实质性写法,名称、撰写形式乃至体例倒还在其次。


朱芒: 法律评注应该强调学术研究成果、立法情况和已有司法判决成果对法律实务的作用。我们目前的释义书,主要是立法机关在立法通过之后立即编写的。先不管其撰写动机如何,内容最多只能反映出立法动机,导致这类释义书基本上是已知信息的重复。其实法律评注的书名叫什么无所谓,甚至我觉得可以先无视双根说的那些现行的释义书。只要学界和实务界存在着现实的需要,学者就可以另行出发,由个别条文的注释开始起步。只要能够出好的成果,显示出了学术力量,且实务部门认为有价值的时候,评注自然会被接受。总之,我认为无须与现行这些释义对抗。当然,真正显示学术力量的评注是经验成果积蓄沉淀的一种重要方式,各种尝试都是为高质量的法律评注做准备的。

第二部分 编纂中国法律

评注的必要性和可行性

黄卉: 我引一下《法律评注:法律技术抑或法律文化?》一文 (《中德私法研究》总第11期,北京大学出版社2015年版,第333-356页) 关于理想的法律评注的描述:“[法律评注的]逐条注释大体都会包括以下内容:立法背景、基础概念和制度及其意义(在部门法教义学中的学术座标)、法条疑难语词的学理(或法教义学)和司法解释,其中学理解释需对法学者所提供的解释意见作整体梳理,尽可能辩析出学理通说(支配说)和少数说,司法解释主要指反映在重要司法判决中的对所注释法条的解释。总之,法律评注是一种法律适用导向、但兼具学理辨识的法律工具,法科学生和法律职业人一册在手,就能对相关法条的学理知识、重要文献、可能的法律解释途径和尺度以及重要判决等内容一目了然。”这样的法律评注与我们目前的法律释义书大不同。我国幅员辽阔,法律职业人才需求量很大,尽管全国有600多家法科院系,但由于法学教育目标不明、教育水平参差不齐,司法系统的人才补给情况令人很不满意,新入职的司法工作者面对司法实践问题可能连有效思考的基础都不具备,即使过些年成为“熟练工”了也依然会被层出不穷的疑难案件困扰。面对这样的局面,如果我们能出一批法律评注起到向导作用,相信能比较有力地促进司法适用统一(同案同判),也会全面提高法律职业共同体的法律水平。然而,必要性不等于可行性,请各位判断:我们着手编纂法律评注的时机是否成熟?


张双根: 关于目前在我国扩展法典评注的工作条件是否成熟的问题,我个人一开始的判断是不很乐观的,甚至很悲观。我上面说过,“法律评注”就是对“法律”进行评注,即评注的对象是一部立法、一个法律文本。进而,要想取得很好的评注效果或意义,则至少:1.被评注的法律文本应该具有“可评性”(这是我自创的说法),亦该法域已有的且已成熟的、或者至少已有其学理基础的尤其是法教义学基础的“学理成果”;2.评注者已有相关的训练;3.需有相当的组织;4.评注可使用的素材与方法,如法学文献、司法判决集等,应该是充分的,且是合用的。按照这样的理解,我们目前的条件,似乎不大成熟。不过,如果我们目前真的要开展的话,我们也可以从另一面来理解或赋予评注的意义,那就不妨边干边学。德国人最早的时候,大体也是这个状况。


朱庆育: 关于评注时机问题,之前筹划中德私法会议的时候聊过,黄卉教授发在《中德私法研究》第11期上的大作也表述过。我的基本判断还是没变,再说一遍就是,目前撰写评注或者至少体系化撰写评注的时机尚未成熟,无论从立法质量、司法判决质量还是学术研究质量各方面看,都是如此。以学者身份观察评注,我更愿意强调学术方面的条件。德国近代法学大致经历了从法学实证主义到制定法实证主义的转变。在我看来,评注更多是制定法实证主义的产物,而制定法实证主义要能站得住,得以法学实证主义为基石。换句话说,撰写评注之前,需要先建立融贯的概念与理论体系。建立概念与理论的任务主要应该由体系化的教科书完成,没有成熟的体系教科书,我个人对评注的前景不太乐观。







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