正文
2.2010《量刑程序意见》与2012《刑事诉讼法》中的量刑意见提出者
由于刑事诉讼程序尤其是审判程序不断精细化发展，改革量刑程序已成为必然趋势，一种“相对独立”的量刑程序开始在我国出现。在量刑程序相对独立于定罪程序的基础上，2010年“两院三部”共同发布的《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》（以下简称《量刑程序意见》）与2012年《刑事诉讼法》（以下简称2012《刑诉法》）对被告人参与量刑的角色进行了新的诠释。《量刑程序意见》第4条规定：“在诉讼过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人可以提出量刑意见，并说明理由”。2012《刑诉法》第193条规定：“法庭审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论。经审判长许可，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论”。因此，作为诉讼当事人的被害人可以通过提出量刑意见的方式参与量刑程序，由量刑参与者转变为量刑意见提出者。在参与量刑的过程中，被害人不仅可以发表意见，还可以与其他当事人或者诉讼参与人互相辩论。
3.2012《刑事诉讼法》中的刑事和解协议的达成者
在2012《刑诉法》新增的“当事人和解的公诉案件诉讼程序”中，被告人与被害人可就特定案件进行刑事和解。该法第278条规定：“双方当事人和解的，公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见，对和解的自愿性、合法性进行审查，并主持制作和解协议书”。第279条规定：“对于达成和解协议的案件……人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议……人民法院可以依法对被告人从宽处罚”。由于刑事和解需要建立在自愿合法的基础上，被害人具有完全的自主权，因而被害人可通过成为刑事和解协议达成者的方式表达自己的量刑意愿，这也成为法院对被告人从宽处罚的参考。
4.2014《刑事速裁程序办法》中的调解协议协商者
在2014年开始试点的刑事速裁程序中，如果被告人按照刑事速裁程序进行定罪量刑，只可能被判处一年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金的刑罚，可以得到相对轻缓的量刑结果。但是，“两院一部”共同发布的《关于在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的办法》（以下简称《速裁程序办法》）第2条规定的案件不适用速裁程序的具体情形中，就包括“犯罪嫌疑人、被告人与被害人或者其法定代理人、近亲属没有就赔偿损失、恢复原状、赔礼道歉等事项达成调解或者和解协议的”情形。换言之，作为调解协议的协商者，被害人同样具有是否与被告人达成调解协议的决定权，而这直接影响到被告人的定罪量刑。
（二）参与量刑的效果评价
1.被害人“量刑参与”的效果
当事人的诉讼地位是被害人参与量刑的初始角色，也让被害人具备参与量刑程序的形式要件。所谓被害人的量刑参与即被害人能够以当事人的身份参与法院定罪量刑活动的过程。一些论著更是将被害人“量刑参与权”视为被害人参与量刑程序的权利来源。参与量刑不仅可以让被害人在公诉案件中行使诉权，也具有影响裁判结果的可能。这种影响是被害人的量刑参与给公诉方的量刑建议、裁判方的量刑结论及辩护方的量刑辩护带来应对性变化后所造成的应然结果。但是，“参与”是个抽象的动词，指代范围过宽，其他当事人、公诉机关与审判主体均可参与量刑，被害人以何种形式参与量刑且与其他参与人的量刑参与有何差异，无法准确评估。这无疑给被害人的量刑参与能否产生必然的影响裁判的效果带来一定不确定性。另外，被害人量刑参与的正当性取决于其诉讼地位的明确性，但学界至今对被害人的诉讼地位与权利多寡都存在不小争议，既有明确赞同被害人当事人地位的观点，也存在断然反对的意见。在被害人的当事人地位都存在争议的情况下，略带口号意味的“量刑参与”的实效也就可见一斑。
2.被害人“量刑意见”的效果
自从相对独立的量刑程序得以确立并普遍适用以来，被害人提出量刑意见也就存在场域条件。相对于口号性的量刑参与，被害人量刑意见更为具体。提出量刑意见不仅是被害人参与量刑的具体方式，也是其求刑意愿的表达方式。根据意见性质的不同，被害人量刑意见有“消解性”与“追究性”之分，前者强调被害人谅解被告人并且倾向于减轻其量刑的意愿，例如被害人同意与被告人达成刑事和解或者谅解协议；后者则表达被害人强烈要求严惩被告人的意愿，例如被害人拒绝和解、放弃赔偿，并且主动向法官表达从重处罚被告人的意见。因此，量刑意见不仅让被害人的量刑参与具体化，也丰富了其复仇意愿的表达方式。但是，“意见”是个名词，侧重于表示其内容的可参考性，至于其是否具有影响法官量刑裁判的刚性效力，却仍然是不得而知的。例如，《量刑程序意见》与2012《刑诉法》只是规定被害人可以就量刑提出意见，至于提出量刑意见后是否应当被采纳，采纳的标准为何，并没有进一步的规定。
3.被害人“量刑建议”的效果
被害人量刑建议是请求裁判者采纳自己量刑观点的具体方式，源于被害人的量刑建议权。现行法律并无明确规定被害人享有量刑建议权。而在理论层面，应否赋予被害人量刑建议权已经存在一些讨论，有观点主张被害人量刑建议权具有现实的合理性，也有观点认为对被害人的诉讼权利保障应当适度，不应当赋予其量刑建议权这类直接影响被告人定罪量刑问题的权利。与量刑参与相比，量刑建议更为具体，只有控诉方才能建议裁判者按照何种标准量刑，量刑建议权也比量刑参与权更易于行使。与量刑意见相比，被害人量刑建议根源于被害人的量刑建议权，其效力具有权利属性保障，具有发挥刚性效力的可行性。在笔者看来，被害人量刑建议是与公诉方量刑建议双轨并行的量刑参与方式，被害人量刑建议权则是介于公诉案件公诉求刑权与自诉案件私诉求刑权之间的辅助求刑权。这是被害人参与量刑其他形式的表述所无法达致的效果。此外，与被告人具有消极防御意味的量刑辩护权不同，量刑建议权是一种主动性的量刑参与权。因此，量刑建议是量刑意见的升华，是量刑参与的保障，是私诉求刑权的刚性表达。
对被害人参与量刑的相关立法规定进行梳理后可以发现，无论是作为诉讼当事人、量刑意见提出者、和解协议达成者还是调解协议协商者，被害人参与量刑都未达到预期的效果。被害人参与量刑没有上升为一种作为诉讼当事人的权利，而只是一种作为证人参与诉讼、接受司法调查的义务，需要被动的参与量刑并且提出作为证据种类的量刑意见，至于这种量刑参与的过程与量刑意见的提出是否具有影响法官量刑裁判的实效，始终无法明确。以上便是实现被害人量刑建议权的现实困境。
（一）被害人个人法益的优先保护
被害人应当享有量刑建议权的首要原因是量刑建议权有助于优先保护被害人的个人法益。“法益是指根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。”受刑法保护的法益范围较广、内容多元，对其进行分类是罪刑法定原则的要求，这便是法益的分类机能。但在笔者看来，法益分类最主要的功能在于调整法益保护的重心。按照内容进行区分，法益可分为个人法益、国家法益与社会法益。在那些有被害人的犯罪中，被害人的个人法益往往是最先被侵犯或者破坏的对象，应当被重点保护。有被害人的犯罪案件包括自诉案件与公诉案件，对于自诉案件，个人法益被首要侵害往往不存异议，告诉才处理的案件与有证据证明的轻微刑事案件都有侵犯个人人格、身体、财产、自由等权利的可能。但对于公诉案件，刑罚应当首先考虑国家公共法益还是个人法益，却存有争议。有观点认为“公诉案件显然应当是公诉为主导”，“公共利益是优先考虑的因素”。但是，国家公共利益优先保护显然是建立在传统控制犯罪之利益保护模式的基础上，而现代刑事司法越发强调“补偿模式”与“正当程序模式”这两种利益保护模式，这无疑撼动了一味强调公共利益优先的正当性基础。在公诉案件中，个人法益显然是存在的，而国家公共法益也恰由被害人个人法益构成。由于国家公共法益受损源于个人法益受损，保护社会法益不一定能够完全保护个人法益，为达致补偿式法益保护的效果，就客观需要对被害人的个人法益进行优先保护。
被害人的个人法益可通过实体与程序两个层面进行优先保护。实体保护可通过惩治犯罪、追究犯罪人刑责得以实现。刑事政策越科学，刑事实体法越严密，效果越佳。程序保护则通过认同被害人的当事人地位，赋予其程序参与权得以实现。赋予量刑建议权恰好兼顾了对被害人个人法益的实体保护与程序保护两个方面。首先，被害人量刑建议与公诉机关量刑建议并行，被害人可以充分表达自己个人法益被侵害的过程，并借助通过公力获得应得的、符合心理预期的救济，进而实现个人法益的保护。其次，被害人不仅可以提出“追究式”的量刑建议，也可提出“求偿式”的量刑建议，如果被告人同被害人达成了谅解协议，被害人获得了精神上或者物质上的合理赔偿，就完全可以向法院提出从宽处罚被告人的量刑建议。量刑建议权带给被害人个人法益的“求刑式”保护完全不同于那种依靠公诉方量刑建议带来的“依附式”保护或者依靠提起附带民事诉讼带来的“被动式”的保护。
