以客观解释应对时代发展需要,在法律规范没有变更的情况下,尤显必要。客观解释本身既可以是对刑法条文的限缩解释,比如把枪支解释成仅限于真枪,也可以是对刑法条文的扩大解释,比如把QQ账号解释成刑法中的财产。当采用限缩解释时,结果往往是出罪;当采用扩大解释时,结果往往是入罪。面对网络新型违法犯罪行为,刑法客观解释不但在整个网络领域“遍地开花”,而且还被等同于扩大解释与入罪解释,而基本没有或者甚少使用客观的限缩解释予以出罪的;扩大化与入罪化成为网络时代刑法客观解释的演进方向。
(一)网络时代刑法客观解释等同于扩大/入罪解释的外部现实动因
既然客观解释不等于扩大及入罪解释,为何在网络时代刑法客观解释几乎等同于了扩大与入罪解释?探究此现象背后的原因,不难发现,网络犯罪的严峻现实,国家立法的目标需要,司法部门的有效治理,以及刑法理论的适时推波助澜,造成了网络犯罪刑事治理的扩大化与入罪化,从而使得网络时代刑法客观解释论彻底等同于扩大与入罪解释。
从社会现实与立法层面分析,国家急需加大力度动用刑法手段治理网络犯罪。“数据显示,当前,我国网络犯罪已占犯罪总数的三分之一,并以每年30%以上速度增长。”各种网络犯罪花样不断翻新手段层出不穷,社会危害性日益严重,为此,“中国政府始终坚持依法打击网络犯罪,坚定维护网络安全。中国法律禁止任何形式的网络攻击和网络商业窃密行为。公安部对打击网络违法犯罪高度重视,近年来一直保持高压打击态势。”2016年11月7日通过的《中华人民共和国网络安全法》第5条规定:“国家采取措施……依法惩治网络违法犯罪活动,维护网络空间安全和秩序。”在刑事立法领域,《关于〈中华人民共和国刑法修正案(九)(草案)〉的说明》明确指出,为了“维护信息网络安全,完善惩处网络犯罪的法律规定”。很显然,网络犯罪的高发态势,推动了国家网络治理立法的跟进;而关于网络刑事治理的立法,又均是顺应“打击网络犯罪”的现实需求而产生。也因此,有关网络犯罪的立法都是以入罪入刑为导向的,惟有如此,才能实现“打击网络犯罪”的目标。
从司法实务与理论层面分析,司法人员与刑法学者迫切希望动用刑法治理网络犯罪。“面对严峻的网络犯罪形势,政法机关该如何应对?”为此,我国司法机关提出“提高打击新型犯罪能力增强群众安全感”,通过“不断提高打击网络犯罪的能力,使执法部门的机制、技术与技能能够适应网络犯罪的治理需求”,总之,司法部门打击网络犯罪决不能手软。各级司法机关在网络犯罪的立案、起诉与审理等各项活动中,对于案件性质难以确定的,或依赖最高司法机关有关网络犯罪司法解释的规定,这些司法解释基本是以入罪为主,比如2013年9月5日“两高”《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“《网络诽谤解释》”)中关于“网络诽谤”立案标准的规定;或通过客观解释方法入罪入刑。刑法学界对于网络犯罪的治理亦体现出强烈的入罪入刑倾向,比如有学者明确指出,面对日益严重的网络新型违法犯罪现象,“刑法决不能袖手旁观,通过扩张解释的方式对现有规定进行合理‘增容’”。对此,虽然有学者予以反对认为,“可以推动完善打击网络犯罪刑事立法,但坚决反对在法律未修改前,为打击网络犯罪随意解释法律”,但是,在客观解释论者的强大主张下,这种反对的声音显得极其式微,“刑法客观解释应对网络犯罪”已然成为网络犯罪刑事治理的突出现象。
(二)网络时代刑法客观解释等同于扩大/入罪解释的内在机理原因
网络时代刑法客观解释论等同于扩大与入罪解释也是由刑法客观解释自身的性质决定的。较之于限缩或出罪解释,客观解释更容易导致扩大或入罪解释,“客观解释的结果,多半是入罪”。这是由客观解释的特性决定的。
主观解释论主张按照立法者的立法意图来解释刑法,客观解释论主张根据社会现实按照法的本义解释刑法。客观解释论有利于保持刑法的灵活性赋予法律文本以时代的生命力,满足刑法打击犯罪的社会保护之需求。它的缺陷则在于:其一,客观解释论否定对立法意图的遵守,其所进行的解释,是解释者的任意解释,也因此是典型的主观解释;客观解释论之“客观”只是针对客观社会之现实,在文本意义的探寻过程与结果上,是不折不扣的主观。其二,客观解释论因社会现实需要,在解释过程中,往往脱逸立法意图的约束,从而违反罪刑法定原则,加之客观解释论常常对法条作出因时因事的解释,其便宜性有余而原则性不足。其三,客观解释论者从现实考量来解释刑法,立法的价值实际上被否定;解释过程中,常常过多地参入解释者的主观判断和利益衡量,成文的法律仅仅是无用的文字,解释者的意志已经完全取代了法律。这些缺陷,导致了客观解释常常被演变为扩大解释。
案例4:信息网络传播行为是否为侵犯著作权罪中的“发行”行为?被告人张杰于2013年3月起,创建网站“2345热播”、“星级S电影网”等,并使用软件从其他网站上采集影视作品,未经著作权人许可,在上述二网站上传播他人影视作品,在网页刊登广告并收取广告费用 。
对于本案被告人通过信息网络渠道传播他人影视作品的行为,2004年11月2日“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条规定:“通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为,应当视为《刑法》第217条规定的复制发行。”据此,法院判决指出:“被告人张杰以营利为目的,未经著作权人许可,发行他人影视作品,情节严重,其行为已构成侵犯著作权罪。”本案中,法院即对《刑法》第217条侵犯著作权罪的“发行”行为采取了客观解释,即将他人影视作品在自己网站内传播的行为解释为“发行”,进而对被告人作出有罪判决。然而,这一客观解释值得商榷。2010年2月26日《中华人民共和国著作权法》第10条规定,“发行权,即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利”,因此,侵犯著作权罪中的发行,是以出售或赠与等方式向公众转移作品载体所有权的行为。侵犯著作权罪是行政犯,其对“发行”等罪状的理解必须结合《著作权法》的规定,这才符合打击知识产权犯罪保护著作产权的立法意图。但是,当将信息传播行为解释为“发行”之后,即彻底偏离了《刑法》第217条的立法意图,偏离了法律条文对“发行”本义的约束,违背了罪刑法定原则。
客观解释“无视法律原义,甚至可以说是不承认有法律原义。无视法律原义就等于无视罪刑法定”;客观解释“着眼于现实需要,而所谓‘现实需要’在尚未形成高水平的法律至于共同体的背景下则很可能难以达成共识,各有各的需要”。这些特性导致了客观解释多半是扩大化的入罪解释。
(三)网络时代刑法客观解释等同于扩大/入罪解释的种种表现
从网络在网络犯罪中的地位来看,网络犯罪可以分为三个阶段。第一阶段是“作为犯罪对象”,第二阶段是“作为犯罪工具”,第三阶段是“作为犯罪空间”。为了满足全社会“进一步加大打击网络犯罪力度 ”,刑法客观解释在网络犯罪的各个阶段发挥着重要作用。
在“作为犯罪对象”的网络犯罪阶段,客观解释论不断对计算机犯罪“容量”扩容,以有效保护计算机与网络安全。当网络是犯罪对象时,比如黑客的攻击目标,客观解释论的适用范围则主要限于《刑法》第285条非法进入计算机信息系统罪,非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪,提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪,破坏计算机信息系统罪,第286条破坏计算机信息系统罪。
以前述案例2“第一名”软件案为例。何为破坏计算机信息系统罪中的“干扰”?对此问题,既无司法解释的明确规定,司法实践中也存在不同认识。如果贯彻主观解释论,则可认为,干扰,是指造成计算机信息系统不能按照既定的应用目标和规则采集、加工、存储、传输、检索信息等处理活动,亦即不能正常运行。同时,“干扰应该是与删除、修改和增加行为相当的破坏计算机信息系统功能的行为,因而,干扰也是对计算机信息系统运行机理造成的破坏,如干扰致使计算机系统分析信息时不能按照原来设定的规则进行,导致分析数据不正常。干扰的方式是多种多样的,包括如外挂程序、拦截信号、干扰传输等等。如果类似干扰的行为没有导致计算机信息系统运行机理发生重大变化的,就不能认为是刑法所规定的‘干扰’。”张某、陶某利用“第一名”软件自动点击相关网页增加点击量,从而影响百度搜索正常排序,但是,被告人并未侵入到百度搜索引擎的运营服务器内部进行数据的修改,并未影响计算机信息系统机理发生重大变化,也没有导致计算机不能正常运行。“第一名”软件对百度的服务器人为传递了错误的反馈信息,属于“信号干扰”,司法机关仅因此就将被告人的行为认定为破坏计算机信息系统罪,显然违背了第286条“干扰”及“造成计算机信息系统不能正常运行”客观违法要件的原义,属于迁就网络治理现实需求扩大化与入罪化的客观解释。
案例5:全国首例流量劫持案,同样属于以网络作为犯罪对象,并以客观解释入罪的判例。2013年底至2014年10月,付某、黄某等人租赁多台服务器,使用恶意代码修改互联网用户路由器DNS设置,进而使用户登录“2345.com”等导航网站时,跳转至其设置的“5w.com”导航网站。两人再将获取的互联网用户流量出售给“5w.com”导航网站获利。法院以破坏计算机信息系统罪对付某等人定罪处罚。以往,网络流量劫持行为一律是按照民事案件处理,考虑到流量劫持行为在网络领域愈演愈烈,甚至成为“网络世界久治不愈的顽疾”,法院认为,从“劫持流量产生的后果来看,其行为不仅导致了用户的流量流失而遭受经济损失,而且也因恶意软件的强行植入造成计算机系统的破坏,给网络的正常运行带来极大的安全隐患,符合刑法第286条关于破坏计算机信息系统罪的构成要件”,同时,该案被认为“提供了司法实践的典型‘判例’样本”,“彰显了样本意义”。很显然,流量劫持侵犯的是财产利益,只是在短暂的时间,利用各种恶意软件修改浏览器、锁定主页或不停弹出新窗,以便劫取流量,它不是破坏计算机信息系统的内在规则和正常使用即破坏计算机信息系统的行为。如果此类行为也被定罪,可以预言,计算机网络将不复存在。但是为了起到严厉打击网络犯罪,司法机关采用客观解释,将“流量劫持”解释为“破坏”计算机信息系统的行为。通过不同判例对计算机犯罪罪名的客观解释,此类犯罪的内涵和外延日渐丰富。