判决公正与刑法适用的公众认同——以深圳鹦鹉案等系列案件为分析视角

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显然，与形式适用论相比，实质适用论强调应随着社会现实需要的变化而探求刑法文本所具有的当代社会解释空间。因此，其所表现的以下三个特点较为鲜明： “其一，以文本的自主性为基础；其二，认识到法律与语言的现实性；其三，强调解释的目的性。”

（二）实践面相：我国刑法适用的实然与不足

在当前的我国，法律没有明确地规定刑法适用的范式但是为了防止法官随意适用刑法而出现越权适用的局面，司法适用者只能根据法律规定执行法律而不能创制法律。由此客观地反映在我国刑事判决书中，形成了以三段论推理为基础的判决书说理的适用模式。不可否认，法官进行判案，需要运用三段论式的逻辑推理。 “经典的司法推理就是在法律规范所确定的事实要件的大前提下，寻找具体的事实要件这个小前提，最后依三段论得出判决结论的过程。存在于我国刑事判决书中的三段论的逻辑推理则成为目前我国法官形式适用刑法的真实写照。即便主张理性主义的学者也基本维持和坚守法条主义的看法，在他们看来，为了保证审判的科学性，法官在审理案件中应当严格依照法条主义、减少任意性，方能体现判决的公正。

对此，卡尔 ·拉伦茨曾分析了确定法效果的三段论法应当包含的三个方面的实质内容：“假使任何一个案件事实实现T，则应赋于其法效果R（大前提） 。 特定案件事实 S实现T，质言之。其系T的一个‘事例’（小前提。对S应赋予法效果R（结论）因此，三段论推理只有满足特定的条件才能得出正确的结论。具体表现在：

首先，推理的结果是否正确合理，取决于大前提的确定与明确。法官适用刑法的核心立足点需要依赖作为大前提的刑法规范的确定性和明确性。这在德沃金看来，是要求法官把法律看成一张无缝隙的网，除了法律以外不再有法律，且与法律实证主义的观点相反，不承认法律中存在任何漏洞。然而， “当法律命题内容太简单，法律文字含义将无法告诉法官在未来案件中如何行动。”对此，如何进一步明确大前提中的刑法规范的确定性，长期以来争论不休。法律形式主义者一般坚持拒绝参考刑法规范目的、支撑法律制度的公共政策或者解释者超越法律之外的偏好。只是将对法律的适用局限在每项具体的规则含义之上。而随后在德国兴起的概念法学无疑将法律形式主义推向极致，但也饱受批判，因为法律规范的不明确性才是常态，那种鼓吹法律规范明确到不需要任何解释，无非是一种饱含浓厚的理想主义色彩罢了。而事实上，“为了把法官的判决形式约束在规则之上，除了尊重法律字面含义外，还要求通过运用各种解释方法解释法律本身。”以“深圳鹦鹉案”为例。刑法第341条规定貌似明确实则充满了争议，如什么是“非法”？“珍贵、濒危野生动物”具体包括哪些物种？然而，根据刑法第341条规定和相关司法解释规定，珍贵、濒危野生动物包括人工繁殖的国家重点野生动物，例如是人工饲养的大熊猫在本罪的规制范围之内。但是如果将该范围无限制的扩大，如将本案中的人工饲养的鹦鹉解释为国家重点保护的珍贵、濒危野生动物—是否具有合理性，所有人的心中不免都有不能接受之感。

其次，对案件具体事实正确解读是保证小前提正确的关键。众所周知，在三段论的运用过程中，需要通过一定的推演模式对案件的具体事实进行抽象归纳，才能获得较为可靠的小前提。拉伦茨将这一推演过程称为涵摄，并将涵摄推论理解为 “将外延较窄的概念涵摄于外延较宽的概念之下”的一种推演方式。由于案件事实具有“具体性”“生动性”以及“多变性”的特点，具体的案件事实是否为刑法一般规则所涵摄，便成为了左右刑事判决正义与否的重要因素。因此，在运用涵摄推理时，离不开对构成小前提之下的事实进行判断。这种判断不仅涉及经验性的判断，而且还涉及价值判断。如法条所指称的要素，案件的事实要素的具体内容，等等。如在“深圳鹦鹉案”中，王某出售人工饲养的鹦鹉是否能归入到“非法出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物”的类型之中便充满了争议。在案件审理过程中，究竟该如何定性也存在“无罪论”与“有罪论”的对立据此可见，小前提裁剪的是否妥当，也是运用三段论法得出正确结论的关键。

其三，即大前提与小前提都是确定无疑且是合理的，在个案裁判中还有无需要特殊考虑的情形呢？如亚里多德就曾指出： “虽然法律一直是一种普遍性的陈述，但总有一些事物不能被涵盖其中。”而与之恰恰需要正视的是，“刑法适用的过程实质上是一种从一般到具体化的过程，因而需要通过对个案的不同处理来体现刑法的精神与标准因此，大前提与变化了的现实情形不相适应时，就需要进一步进行解释。在具体案件中，如果案件存在特殊性，就需要根据法律和司法解释的一般规定对案件的特殊性做出回应，而这就需要司法者根据法律规定的相关原则及精神做出决定。如“深圳鹦鹉案”即便认定王某的行为符合非法出售珍贵、濒危野生动物罪但根据案件的事实与情节，是否存在与其他非法出售珍贵、濒危野生动物不同的且需要予以特殊考虑的情节？如该鹦鹉是由被告人饲养并精心配对之后的产物。显然，无论是初审法官还是二审法官都拒绝承认这点，并将人工饲养的鹦鹉也认定为“野生动物”

根据以上分析可见， “以三段论推理为基础，通过 缜密 的思维把规范与事实、特殊与普遍、过去与未来织补得天衣无缝 ”也并非不可能。在运用三段论的逻辑推理的过程中，需要司法者充分发挥主观能动作用，保证对案件实及相关的规定做到之成理、持之有据”，方能得出妥当合理的结论。

虽说必要，但是我国三段论式的裁判文书因 “说理不强，甚至直接省略相关的说理而饱受诟病。其适用的逻辑推理形式并非仅仅根据上述适用模式就能得出多么令人信服的结论。显然，对于法条主义者而言，可能最易犯的致命错误在于：坠回到他们自己立场的某种变体中，即法条的合理性是“必要的”。因此，“司法判决震惊公众舆论并与一般性预期相背离的大多数情势，都是因为法官认为他不得不墨守成文法的条文且不敢背离（以法律的明确陈述作为前提的）三段论的结果所致。”

虽然我国裁判文书在形式上贯彻了三段论的逻辑推理结构，但是在逻辑表达上却体现的是 “八股文”堆砌式的雕琢“证据罗列→抽象概括→定性定量”，尤其在刑事判决书中，有学者对此现象更加准确地指出，在判决书的前部分花了很大篇幅在阐释基本案情、罗列案件的相关证据（约占90％的篇幅），然而到判决书末“本院认为”部分，

则往往寥数笔带过（约占 10％的篇幅），且重点在于分析定案的基本理由。而在定罪理由部分，往往用一句本院认为行为人的行为构成某罪，然后援引具体的法条宣告具体的刑期。具体就“深圳鹦鹉案”来说，其适用的过程中无非就是重演了三段论的推理而已。在共十四页的判决书的内容中，花费了一页半的篇幅介绍当事人的相关信息情况，花费了一页篇幅介绍了公诉机关的指控情况，花费了八页篇幅重点阐释案件的事实、罗列案件的相关证据，而重点的部分“本院认为”则只花费了一页篇幅。这充分说明，在司法实践中，法官一般只会机械地适用三段论的逻辑推理进行判决。

三、刑法适用立场的逻辑延伸：从 “罐头思维”到“公众认同”

司法适用者首先面对的是法律文本，那么对其而言，首当其冲的是探究法律文本中所含有的立法原意还是根据社会现实确定法律文本中的能指与所指之间的关系，则成为探寻刑法适用立场不可回避的重要问题。因此，有必要检讨刑法的不同适用场域。

（一）刑法适用形式立场之批判： “罐头思维”之滥觞

“斯泰宾在《有效思维》将‘思想懒、不肯自行思考，而最终完全丧失自行思考力’的现象称之为“罐头思维’。”四而形式适用论的立场无疑属于典型的“罐头思维”形式适用论“通过探寻立法者原意以实现罪刑法定原则”的做法，实质上是将疑难复杂的案件事实的判断全推给立法者，法理阐释论述之中不免带有“思考情性”的嫌疑，久而久之，也逐渐使法官的思维受限、增长了丧失自行思考能力的可能因此，形式适用论立场不免会受到以下的诘难。

首先，如果承认立法具有原意，不免会陷入到

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