邢馨宇：关于于欢构成正当防卫的限于法解释学的质疑——与陈兴良、周光权、徐昕教授商榷

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1、徐昕教授等认为，被害人有对于母强制口交、以下体蹭脸等暴力猥亵行为，其性质与强奸无异。于欢因而具备实施刑法第二十条第三款特殊防卫的前提条件，根据该款的规定不应就其致死、致伤结果承担刑事责任。

我完全同意强制口交或以下体蹭脸的暴力猥亵行为就的危害性与强奸相当的说法。因为一方面，此等暴力所可能给女性所造成的身体强制和伤害与强奸大致相当，而且，与强奸一样，均构成对妇女的性权利的侵害；另一方面，尽管第三款没有与对强奸一样将猥亵妇女明文列举为可以实施特殊防卫的不法侵害，但该款是以 “等暴力犯罪”所做的不穷尽列举，强制口交或以下体蹭脸应该理解为属于“等暴力犯罪”之列。

但具体到本案，虽然网络上流传有被害人曾对于母强制口交或以下体蹭脸的说法，但从判决书所列举的目击证人包括于母的证言以及于欢本人的供述来看，无一支持这一说法。其所能证明的只是，被害人曾脱下裤子露出下体面对于母。因此，被害人强制猥亵本身充其量只是一个待证的事实。将其作为一个业已确证的事实，进而认定于欢具备实施特殊防卫的前提条件，显然是不客观的。

退一步说，即使确实存在被害人对于母强制猥亵的事实，也只有在这一行为处于正在实施的状态的前提，于欢才存在实施特殊防卫的充分前提条件。然而，根据判决书所确认的事实，被害人以露下体侮辱于母的行为在警察出警前即已结束，而非在警察离开时仍然存在或者继续发生。而于欢的捅刺行为发生在警察离开后，也即被害人露下体的行为结束后。在这种情况下，针对露下体侮辱其母的不法侵害，于欢不再具备实施防卫的时间性条件，其所谓防卫行为因为防卫不适时而属于事后报复的范畴，因而无正当性可言。

因此，具体到本案，无论是否发生过被害人对于母的强制猥亵行为，于欢均不具备特殊防卫的充分前提条件，其致死、致伤被害人的行为不属于特殊防卫。

2、周光权教授等认为，以黑社会性质的行为讨还高利贷，包括长达数小时的寻衅滋事罪、非法拘禁且伴之以殴打、侮辱等，足以构成刑法第二十条第三款所列的行凶。而持续着的行凶当然属于正在进行的行凶。这赋予了于欢以实施特殊防卫的充分的前提条件。因此，于欢的致死、致伤行为因属特殊防卫而不应承担刑事责任。

我完全同意周光权教授关于本案存在寻衅滋事罪、非法拘禁、殴打与侮辱等不法侵害的判断与主张。但是，对将这些行为解释为刑法第二十条第三款意义上的行凶，我持保留态度。

在刑法第二十条第三款的语境中，行凶一词是唯一没有对应的罪名的概念，但对其不应做任意解释。从文义解释的角度来看，其平义为打人或者杀人，即可能引发死亡或伤害结果的行为。鉴于在本款中，杀人已与行凶作为并列的概念，故行凶在这里应该限制解释为特指打人的行为。

在本案中，寻衅滋事罪主要表现为在他人公司找事，包括摆烧烤炉、喝啤酒、多人擅闯公司接待室等等扰乱公司经营秩序的行为；非法拘禁表现为限制于欢等的人身自由，将其控制在公司接待室；侮辱表现为谩骂、对于欢之母播放淫秽视频、以于欢的鞋子堵其母的嘴以及对其母裸露下体等。此等行为虽属不法侵害，但显然不属于打人，因而难以解释为行凶。

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