浅析我国刑法研究中的期待可能性理论

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期待可能性理论源自于1897年3月23日德国法院对所谓“癖马案”的判决。该案的具体情况如下：被告人是马夫，从1895年起受雇于经营马车出租业务的雇主。在受雇期间，被告人驾驭双辔马车，而其中一匹马为绕缰之马，经常用尾巴绕缰绳，并用力压低缰绳。被告人与雇主对该马的缺点都清楚。1896年7月19日，被告人正驾驭之际，该马在某街头，突然用马尾巴绕缰绳并用力下压，被告人虽然想拉缰绳制御该马，但不奏效，马向前飞跑，致行人受伤。检察官以过失伤害罪提起公诉，但原判法院宣告无罪，检察官不服，提出上诉，案件移送至德国帝国法院。该法院驳回上诉，理由是：不能期待被告人不顾自己的职业损失、违反雇主的命令而拒绝使用此马，因此被告人不负过失责任。是否具有期待可能性对于认定行为人主观上是否存在故意或过失的罪过具有十分重要的意义[1]。

二、期待可能性理论在我国刑法理论体系中的地位

立足于我国主客观相统一的犯罪构成理论，我们在吸收、借鉴期待可能性理论时，将期待可能性理论置于我国刑法理论中何种地位和位置，学者们观点纷呈。较为主流的观点是，将期待可能性放到责任论中加以进一步研究。这是由我国“罪、责、刑”的刑法理论构造所决定的，它反映了刑事责任的本质，也是根据罪刑法定原则所作出的合理选择[2]。

在责任论的观点中，我个人赞同例外要素说，即责任能力、故意、过失是责任的原则性要素，缺乏期待可能性是责任的例外性要素，是一种责任阻却事由。因为一般人在行为时具有期待可能性，故并非在任何案件中都要积极证明行为人具有期待可能性，只是在例外情况下，才需要判断行为人是否缺乏期待可能性。另一方面，由于刑法条文大多将缺乏期待可能性的行为排除在犯罪之外，所以在刑法明文规定之外因缺乏期待可能性而阻却责任的情形，并不多见。再者，期待可能性的要件与界限并不明确，因此，只能在极少数特殊案件中以缺乏期待可能性为由，排除犯罪的成立。如若将其作为一般性的责任阻却事由，会导致法的不安定性。

三、期待可能性理论在我国刑法中的体现

由于期待可能性理论与我国刑法理论体系并不矛盾，我国现行刑事立法中虽然尚无关于期待可能性的明文规定，但在刑法典的具体规定中以及刑事司法审判实践中却包含了丰富的期待可能性思想。

（一）期待可能性理论与我国刑事立法

1、故意与过失犯罪

我国《刑法》第14条、15条关于故意和过失的规定，即行为人明知自己的行为将会发生危害社会的结果，在此前提下是否实施该行为具有选择性，法律期待行为人放弃实施危害社会的行为，适度注意或小心谨慎从事。行为人若违反了此种期待，希望或放任了危害结果的发生，疏忽大意或由于过于自信导致了危害结果的发生，即成立了犯罪故意或犯罪过失。

2、正当防卫

我国《刑法》第20条第1款，关于正当防卫的规定，依据期待可能性理论能够很好的说明正当防卫的根据，法律规范不能忽视人们自我保全的动物本能。当存在紧迫的不法侵害时，不可能要求行为人不实施正当防卫的行为。人们不能期待法在紧急状态下具有通常的约束力，换言之，当防卫者处于不能获得法的帮助的状态时，法自身都不能为受害者所期待，当然也没有理由期待他人不为防卫行为而为其他行为[3]。

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