【周末特稿】“小明”诉“小茗同学”，让它被推上了学术界争论的风口浪尖……

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判定方法引争议

从审判结论上看，一审和二审法院在同样适用著作权法第四十七条第（五）项的基础上，得出了截然相反的结果，说明法院对该条中的“剽窃”的解释存在重大分歧。从两份判决书的表述看，在如何认定剽窃的问题上，一审和二审法院皆适用了“接触+实质性相似”的侵权判定方法，而该方法也似乎被视为认定著作权侵权的“公理”，在我国教科书和判决书中频繁出现。事实上，该判定方法在我国著作权法中并无出处，而是直接借鉴美国法院的认定方法。如果完全从本土法律体系出发，我国侵权责任法的判定要件其实完全涵盖了“接触+实质性相似”要件，只是我国法院在考量著作权侵权时极少回归侵权责任法中的一般侵权行为认定要件，孤立地在著作权法内寻找法源。首先，所谓“接触”，实为考察行为人是否存在主观过错的一种方法，即涉嫌侵权作品与原作品的相似是否存在“有意”的可能，毕竟出现表达上的相似虽属罕见，但也并非完全不存在，证明有接触被侵权作品的事实，是为了认定这种相似并非创作上的巧合；其次，所谓“实质性相似”，是指侵权作品复制或部分复制了原作品的独创性部分，因而构成了涉嫌侵权作品与原作品具有同一性，乃是认定“侵害民事权益”这一侵权责任成立要件的前提。

我国法院直接适用的“接触+实质性相似”，其实更多是在判定涉案的多个作品是否具有同一性，且最多能够涵盖复制权侵权的构成，而对于涉及以无形方式使用的广播、表演、信息网络传播，或者涉及演绎方式使用的改编、翻译等行为，仅仅依靠“接触+实质性相似”就远远无法满足对侵权责任的认定了。根据我国侵权责任法第二条第一款的规定，构成侵权责任需要存在民事权益受到侵害的客观事实。从著作权的特殊性出发，著作权法采取了“以用设权”的方式列举了著作权权利类型，加之每一种权利范畴之上又存在不同的例外设定，致使法院在个案中不但需要考虑加害人行为是否落入一项或多项法定著作权权项范畴，而且还要考量该项权利的例外规定是否会排除加害行为的违法性，以及合理使用等著作权限制制度的诸多规定，所以即使构成实质性相似，也完全有可能因为不存在受到侵害的民事权益而不构成侵权行为。这样看来，“接触+实质性相似”是否契合我国侵权行为法律规制体系，能否无差别地用于认定所有著作权侵权行为，其实值得商榷。实质性相似的意义，更多在于比较涉嫌侵权作品与被侵权作品的同一性，属于侵权责任要件判定前的客体认定问题，是适用侵权责任要件的前提。在客体的同一性认定完成之后，再进入加害人是否存在主观过错，是否构成侵害著作权权益，以及加害行为与损害事实因果关系等要件的判断。

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