"市场格局论"过时了吗？

市场格局本质是商标不断使用、积累商誉而形成的竞争秩序。也就是说，因商标使用产生的知名度，以及知名度产生的显著性（第二性）,对市场格局之形成产生了很大影响。因此，这种知名度与显著性必然会产生不同的相关公众认知。

问题在于， 应如何从相关公众认知角度理解市场格局论，即是否存在某种情形，商标本身知名度越高，越可能不造成相关公众混淆，从而不需要保护该市场格局。

比如，购买者以明显低于市场价格购买了某假冒奢侈品，该购买者对该商品的来源是明知的，不会对商品的来源发生混淆。但是，在购买者购买之后，旁观者或一般社会公众在看到价格极低的该奢侈品，容易将其与正品相混淆。

这一情形通常被认为是售后混淆，即消费者明知假冒他人品牌的商品而购买，自己没有产生混淆，却导致旁观者产生混淆。在售后混淆制度中，考虑的相关公众认知，不是指实际购买者，而是潜在购买者。

再如，在“五粮液”诉“九粮液”商标侵权案件中，法院认为，虽然被诉侵权商标“九粮液”与“五粮液”较为近似，但“五粮液”商标所具有的知名度使相关公众在看到被诉侵权商品上的标志时，虽然相关公众能联想到“五粮液”，却不会产生特定联系，“九粮液”不会使相关公众产生混淆误认。[2]

笔者认为，这一判决观点显然是错误的。事实上， 即使实际购买者九粮液时没有与五粮液混淆，但是旁观者仍然易将产生混淆，从而降低对五粮液公司的期待与评价，从某种程度上造成商标淡化。

因此，相关公众认知视角考察市场格局论，不应将相关公众的范围局限于实际购买者，也包括潜在购买者，既要保护实际购买群体认知而形成的市场格局，防止商标淡化，也要保护潜在购买者形成的未来市场格局。

所谓的反向混淆通常是指在后商标使用人对商标使用已具有较高的知名度，使相关公众认为在先商标使用人的商品来源于在后商标使用人或认为两者存在特定联系。正向混淆是小企业意图搭大企业便车，而反向混淆却是大企业使用了小企业商标，不具有搭便车的主观意图。