正文
综上案例可见，如果离职员工从事的相关工作能够知悉到原单位的商业秘密，但是其仍通过破坏保密措施的方式获取商业秘密，纵然其并未披露或使用，也会构成“不正当手段获取型”。此外，上述案例的共性均是原单位实际上仅举证该离职员工未经许可擅自备份、对外传送商业秘密，导致原单位对其掌握的商业秘密失去控制，但原单位并未初步证明其可能披露、使用或允许他人使用商业秘密，因离职员工的行为不符合《反不正当竞争法》第九条第一款第三项后半段。这也正是法院适用“不正当获取型”对其侵权行为予以规制的原因。
2. 员工的行为认定为“以不正当手段获取型”的证据规则
若离职员工在本职工作中知悉该商业秘密，原单位需要提供证据以证明其采用擅自复制等方式获取该商业秘密，适用直接认定原则。在认定离职员工的行为属于“以不正当手段获取型”时法院一般会采纳以下证据，如公司后台对员工外发电子邮件实施的监控、行政机关的调查认定、员工向公司签署的确认函
等情况，总之为直接证明离职员工实施破坏保密措施来获取商业秘密，致使商业信息脱离公司的原始控制，使商业信息存在可能被披露和使用的风险的证据。可见，商业秘密的侵权行为应从侵权人的行为模式出发，即使是负有保密义务、知悉商业秘密的员工也可能会构成不正当手段获取型。另外，笔者认为，离职员工在职期间合法获取商业秘密未按照与公司的协议约定或公司制度规定于离职时返还，并采取删除等措施也会导致原单位对商业秘密失去了实际控制，违反其应有的职业道德，也应被认定为不正当手段获取，但应严格区分民事和刑事案件的适用。
在（2023）最高法知民终539号案中，曹某作为运维负责人，知悉掌握涉案技术秘密且签订了竞业保密等协议。原告北京某公司提供了曹某的电脑的数据恢复报告，证明曹某未经许可从公司内部服务器下载涉案游戏代码，且实施删除相关日志操作记录、篡改跳板机登录记录、删除相关数据信息等行为。另外，北京市公安局海淀分局也对被告曹某进行了询问，曹某承认接收了其他被告出资购买的电脑并将公司下载的代码存放于电脑中。最高院认为是否违反《反不正当竞争法》第九条第一款的规定，应当综合审查被诉侵权人获取商业秘密的意图及其获取后实施的行为，判断该被诉侵权行为是否导致或者可能导致权利人失去对该商业秘密的有效控制，最终认定曹某某的行为构成以“盗窃”手段获取权利人的商业秘密。
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二、商业秘密民事案件中“违约型”的具体表现形式及司法认定
（一）保密义务的来源
“违约型”侵权中，保密义务包括法定的保密义务或约定的保密义务。商业秘密侵权案件中最典型的，即离职员工违反保密约定带走原单位的商业秘密用于新单位的经营事务和技术开发中，也是本文讨论的情形之一。
约定的保密义务
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指的是通过合同约定明示，既包括就保护商业秘密专门签署的保密协议，也包括在劳动合同、竞业限制协议、技术合同等各类合同中约定的有关保护商业秘密的具体条款。法定的保密义务包括根据法律规定所承担的保密义务以及根据《反不正当竞争法》第二条诚实信用原则和公认的商业道德所承担的保密义务。法律规定所承担的保密义务来源具体包括《中华人民共和国民法典》第五百零一条规定的前合同义务
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、第五百零九条规定的狭义附随义务
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、第五百五十八条规定的后合同义务
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、《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定的董事和高级管理人员的忠实义务
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等。
（二）“违约型”的司法认定
1. 员工的行为认定为“违约型”侵权的情形
如上所述，保密义务的来源除合同约定外，还包括法律规定和诚信原则等。对公司商业秘密负有法定保密义务的员工，即使未签订保密协议，基于诚实信用原则的要求，也应当对用人单位负担忠诚义务。
在康某等与北京霍某贸易有限公司不正当竞争纠纷中【(2020)京73民终2215号】中，北京知识产权法院特别指出：劳动者的保密义务源于其对用人单位的忠诚义务，这也是基于劳动关系所具有的人身依附性而产生的。在劳动合同履行过程中，劳动者基于正常的工作需要很可能会接触到用人单位的商业秘密，
即使双方之间未约定保密义务，基于诚实信用原则的要求，劳动者也应当对用人单位负担忠诚义务，不得泄露其在工作中知悉的商业秘密。
此外，“违约型”侵权中，员工可能会分别构成违约+披露、违约+使用、违约+允许他人使用的不同形态。笔者整理了以下案例对于我们理解“违约型”侵权中不同行为的构成要件。
实践中，仅仅涉及“披露”行为的案例比较少见。“披露”可能会导致商业秘密被公之于众而丧失秘密性，也可能对特定他人的披露而并未使秘密丧失。它将会破坏其秘密性，并影响到权利人的竞争优势，损害权利人的竞争利益。
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可见，“披露”行为没有对象限制，可以是特定人，也可以是不特定人，只要存在行为导致知晓范围扩大。
在(2020)京73民终2581号案中，北京知识产权法院认为赵某某作为融某公司员工，在知悉商业秘密后与竞争对手智某公司工作人员私下接触，且在接触过程中，智某工作人员曾经使用过赵某某的电脑、手机，使得其电脑或手机中涉案商业秘密处于泄露的危险之中。赵某某作为一名具有多年职场工作经验且负有保密义务的工作人员，却放任与其任职公司存在竞争关系的智某公司工作人员随意使用其工作电脑或手机，其行为显然未尽到其应尽的基本保密义务，主观上存在重大过失，违反了反不正当竞争法第九条第一款第三项的规定，构成违反保密义务，向他人披露其所掌握的商业秘密的行为。
员工擅自使用公司保密客户信息进行业务推广构成“使用”商业秘密。
在(2020)粤03民终25614号案中，深圳市中级人民法院认为：郭某某在恒某公司的职务是根据客户需求去市场上寻找原石，其本身不直接接触客户，并无权使用保存有客户信息的“客户管家”系统，理应无法获取客户信息，但郭某某却能添加4名客户的微信，并与客户直接进行商业沟通（向客户推荐珠宝玉石等产品）。因郭某某对其添加客户微信的过程不予说明，对如何添加微信的事实亦不提交证据证明，恒某公司据此主张郭某某系使用客户的手机号码添加微信，符合证据规则，法院予以确认。故郭某某违反劳动合同约定的保密义务，使用恒某公司客户的手机号码、微信号等经营信息联系客户，侵害了恒实公司的商业秘密。
“使用”和“允许他人使用”主要依据员工后续是将商业秘密用于自行开展经营活动还是交给第三方使用来划分。
“使用”的典型表现是权利人的离职员工自己创办与权利人主营业务存在竞争关系的公司的情形。“允许他人使用”的典型表现为员工跳槽到被告公司后将其在权利人处非法获取的商业秘密交由被告公司使用的情形。
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在笔者承办的喻某某、苏某某与某用品有限公司侵害技术秘密纠纷中，喻某某作为该公司员工，违反保密义务，将其知悉的产品图纸等技术秘密披露给苏某某。苏某某同样作为该公司员工，在明知上述技术秘密是喻某某违反约定披露的，仍获取了记载有上述技术秘密的图纸。随后，双方共同使用喻某某披露的技术秘密自行开展经营活动、制造样品。最高人民法院因此认为喻某某违反约定披露、使用案涉技术秘密，苏某某明知来源不合法仍获取，使用，喻某某和苏某某在使用明某公司技术秘密上存在共同故意。
基于案件事实的复杂性，“违约型”侵权中，员工更多时候会同时构成“披露”“使用”“允许他人使用”的情形。
在(2018)最高法民申1273号中，宋某某在工作中接触了反光材料公司的经营信息，负有对反光材料公司的忠实义务，但其私下与反光材料公司的老客户进行交易，并且在宋某某与睿某公司存在紧密联系的情况下，睿某公司还与反光材料公司的老客户达成了交易。故宋某某违反保密约定，披露、使用、允许他人使用反光材料公司经营信息的行为，可以认定宋某某侵犯了反光材料公司的商业秘密。
