正文
从这一公告内容可以看出, 信达投资与中信国安在2012年11月1日签订的《产权交易合同》
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, 其内容蕴含了信达投资将其在《合作框架协议书》项下的权利义务概括转让给中信国安的意思表示。
另外, 根据一审法院查明的事实, 中信国安、国安投资分别于2014年11月20日及同月27日致函一审法院, 声明其同意承继信达投资与庄胜签订的《合作框架协议书》《合作框架协议书补充协议(三)》及其附件包括《增资扩股协议》《公司章程》等全部协议中信达投资的相关义务, 接受庄胜入股信达置业并持有信达置业20%股权。
这一事实再一次证明, 信达投资向中信国安转让股权的行为并非是单纯的债权让与, 而是债权债务概括转让, 信达投资意图退出《合作框架协议书》, 由中信国安作为新的合同主体负责后续的项目开发。
2. 庄胜的行为是否构成对债权债务概括转让的同意?
债权债务概括转让需要原合同当事人的同意。本案的情况是, 庄胜在信达投资将信达置业股权转让给中信国安的前后都书面表示了反对的意思, 但是在国安成为项目公司大股东之后采取的一系列开发行为, 庄胜并没有反对, 甚至是接受了国安履行《合作框架协议书》下各项义务的行为。这一先反对后接受履行的行为是否也可以认定为是对债权债务概括转让的同意呢?这就涉及到默示或者沉默是否构成意思表示的问题。
(1) 中国法下的默示与沉默
笔者注意到, 《民通意见》
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第66条即规定民事权利的行使可以通过明示、默示作出。“不作为的默示”是否构成意思表示, 需要法律规定或当事人约定。
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《民法总则》第一百四十条承继了上述《民通意见》的规定, 并将“不作为的默示”订正为“沉默”, 并增加了当事人之间的交易习惯可作为将沉默认定为意思表示的依据。
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《民法典》第一百四十条承继《民法总则》的规定, 对此作出了完全一致的规定。
最高人民法院对该条的理解与适用指出, “行为人作出意思表示的方式有三种: 明示、默示、沉默。前两种是通过积极行为的方式表现出来, 都有‘示’的积极行为, 是直接表现出来的方式……最后一种则是消极的不作为, 其意思表示的方式没有‘示’这种积极的行为, 只有沉默、不作为。”
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因此, 根据主流观点, 目前意思表示作出的方式包括明示、默示和沉默三种。其中, 默示意味着即便没有通过书面或者口头的方式明确表达出来, 但是通过积极的行为表示出来, 也构成意思表示。沉默则被认为是纯粹的不作为, 没有积极的行为。明示和默示都是意思表示的一种。沉默缺乏表示价值, 既不表示拒绝, 也不表示接受。沉默如果要被认定为意思表示, 有三种可能性: 第一, 法律规定; 第二, 当事人约定; 第三, 当事人之间的交易习惯。
上述区分虽然简单明了, 便于司法实践操作, 但是正如有学者主张的, “该款未规定基于诚实信用原则和信赖保护原则可以将沉默视为意思表示, 存在漏洞。”
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一般而言, 相对人都对沉默的表示意义产生信赖, 而沉默者不积极作出表示或者事后对沉默的表示意义予以否认则违背诚实信用原则, 或者违背交易习惯。
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有学者主张, “由于沉默人的沉默引起了相对人可信赖的外观时, 沉默作为可信赖事实的引起因素, 而可能要求沉默人承担信赖责任(可以是积极利益的履行责任)。”
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尽管司法实践中多数法院都严格遵守默示和沉默的界限区分, 未将纯粹不作为的沉默认定为意思表示, 但是我们看到也有部分法院基于诚信原则、利益平衡, 以及从保护相对人信赖的角度, 认为沉默也可以构成意思表示。具体包括:
一方当事人未在节假日履行盘库义务, 另一方知晓且未提出异议的, 应视为对方同意节假日不盘库(吉林省高级人民法院(2019)吉民终340号案件)
甲乙约定由甲每日履行盘库义务, 乙认为“每日”应解释为包括非工作日, 甲认为“每日”仅包括工作日, 乙认为甲未在非工作日履行盘库义务构成违约。
法院认为, 虽然《质押监管协议》约定甲应每日进行盘库, 但未明确系每个工作日还是每周七天均进行盘库, 从2014年6月15日合同开始履行至同年10月, 甲并未在节假日盘库, 其向乙发送《一周风险提示》未有节假日盘库情况, 乙对此亦明知, 但从未向甲提出过异议, 故根据双方当事人履行合同的行为及日常惯例, 应认定《质押监管协议》约定的仅为每个工作日盘库, 因此, 对于10月25日和26日未盘库行为, 甲不存在违约行为。
虽未签字, 但是母亲对于房屋分割协议内容知悉且不反对, 构成对协议的认可(山东省淄博市中级人民法院(2020)鲁03民申347号案件)
在房产分割过程中, 父亲与子女甲和乙签署房屋分割协议, 各方也按照协议居住各自房屋。甲主张分割协议中母亲并未签字, 也未明示同意, 因此分割协议无效, 主张重新分割。
法院认为, 虽然母亲未在《协议书》中签字, 但协议签订时母亲即在现场, 其作为家庭成员对于分家的重大事项应当明知, 母亲并未提出反对意见, 而且协议签订后, 两子女也是按照分家协议形成房屋分配意见各自居住多年, 因此案涉房屋已经按照分家协议处理完毕。
虽然没有与新物业服务公司签订合同, 但是接受新物业服务公司的服务的, 应认定为同意了原物业服务公司将权利义务概括移转给新物业服务公司(辽宁省辽阳市中级人民法院(2020)辽10民特23号案件)
原来的物业服务公司甲将权利义务整体移转给新的物业服务公司乙。业主丙不认可乙物业服务公司, 主张与乙物业服务公司不存在合同关系, 不受原来合同约定的仲裁条款的约束。
法院认为, 虽然业主丙称其与乙物业服务公司未重新签订物业服务协议, 但该公司在履行物业服务过程中, 业主丙没有明确拒绝且其所述已经接受了部分物业服务, 故可以认定乙物业服务公司受让了丙物业服务公司在前期物业服务协议中的权利和义务, 根据前述司法解释的规定, 业主丙和乙物业服务公司受原协议中的仲裁条款的拘束。
虽未签字, 但是产权人对出卖房屋的行为知悉且从未提出反对意见, 应视为同意(浙江省杭州市中级人民法院(2019)浙01民终5148号案件)
房屋产权人为甲、乙、丙、丁。乙、丙将房屋出卖给第三人, 丁为未成年人, 甲是乙、丙的父亲。甲未在房屋出售合同上签字, 房屋已经出售多年。甲没有提出过异议, 后来甲去世。乙、丙拒不办理过户登记, 理由是甲未签字同意, 房屋转让合同无效。
法院认为, 甲确实未在房屋出售合同上签名, 但其签名与否只是判断是否同意转让的表现形式之一, 未签名并不代表事实上的不认可。涉案房屋转让发生在2008年11月, 合同签订后第三人即实际居住、使用至今, 同住一个小区的甲不可能不知晓, 期间也未向第三人提出过任何异议。因此, 应认定甲是同意转让的。
结合上述案例, 法院将单纯的不作为或者沉默认定为意思表示时, 主要考虑的价值取向包括: 第一, 一方当事人的沉默使得其他当事人产生了信赖, 且这种信赖是合理的、正当的, 其他当事人进行了信赖投入, 因此应该保护该种信赖; 第二, 合同当事人基于信赖产生了稳定的生活或生产秩序, 此时不宜打破这种秩序, 比如房屋居住多年, 不宜要求改变居住格局。
我们非常赞赏法院的这种处理方式, 在多年前的一个仲裁案件中, 我们作为代理人也提出了类似的意见, 得到了仲裁庭的支持。
该案涉及到某支公募基金, 基金合同约定, 管理人每年收益分配次数最多为12次, 全年分配比例不得低于年度可分配收益的90%, 基金收益分配方式有两种: 现金分红和红利再投资。申请人作为投资人选择了现金分红。申请人主张, 由于管理人没有按照合同约定在2007年度履行分红义务, 违背了管理人职责, 给投资人造成了投资损失, 因此要求管理人承担损害赔偿责任。
作为管理人的代理人, 我们提出, 管理人不分红与投资人的损失之间没有因果关系。投资人完全可以选择在2007年内其认为合适的时间点, 在基金开放日赎回基金份额, 但是投资人并没有这么做。在投资人发现管理人未分红的情况下, 投资人没有选择行使法律或者合同赋予自己的赎回基金份额的权利以实现自己利益最大化, 而是继续同意或者默认管理人的受托投资活动, 此时投资人就自然应该接受最终的投资结果。
