正文
(1) 、密码反复输错银行卡被锁定;
(2) 、交易流水过大,过频繁,和个人卡的使用频率相比差别大,显示异常、被银行监控,银行冻结;
(3) 、被害人报警、公安立案进行司法冻结。
但是这里需要注意的是,补卡取钱,只能针对(1)和(2)这两种情况,对(3)种司法冻结是完全不可能操作且能取款的。
取钱的行为方面还有三种情况:
第一种、实际用卡人A通知中间商B和实际办卡人C去补卡取钱返回给A;
第二种、实际用卡人A通知中间商B和实际办卡人C去补卡取钱,所得钱款抵扣A和B之间的用卡费用;
第三种、黑吃黑,即实际办卡人C察觉卡里可能有钱的情况下,自己补卡,取钱,钱占为己有。如果被A、B询问就说被司法冻结了,钱取不出来。
问题来了,因卡被冻结产生的取钱行为应如何定性,
应不应当定性为盗窃呢?
主要有四种观点:
第一种观点:
认为第三种黑吃黑的行为,定性为盗窃没有争议(陈兴良教授有专门文章讲述,不展开)。陈兴良教授《挂失并取走自己账户下他人款项构成盗窃罪》---《中国审判》2010年5月5日第51期。
对于按照上家A取现、钱款返回上家A的行为应不应定性为盗窃呢?
第二种观点:
认为即便是按照上家A指令取现,并把钱款返回给上家的情况依然构成盗窃。在裁判文书中这种判决相对比较多。
笔者认为这里关键是钱款的实际控制人、所有人到底是谁,或者说在取钱时间点,钱款属于谁。这是定性关键。
陈兴良教授关于成立盗窃罪的观点是建立在取现“自己”名下的银行卡,但钱款实际并不属于“自己”的情况。对标本案,在本案中其实就是第三种情况,隐瞒上家A和中间B自己取现,“黑吃黑”的情况。这种情况构成盗窃罪没有争议。
但对于第一、第二种情况,上家授意取现返回上家的情况,是否构成犯罪,构成何罪应有所区别。
a、盗窃罪成立要建立在“他人款项”的基础上,核心是实际控制人、所有人是谁,谁才是“他人”。
简单来说,上家A“自己”通知中间商B、名义办卡人C取现返回给“自己”是否构成犯罪,是否构成盗窃罪还是他罪。
结合本案,在取钱时间点,需分辨钱款属于谁。
依据本案检察官公诉观点,这些钱是属于电信诈骗被害人的,依据是刑事案件可以穿透的原则。但穿透原则应是有限的或者说不能无限扩大化的。最常见的一个比喻,如果诈骗犯拿诈骗来的现金买了早餐,早餐店老板是不是涉及犯罪,是否需要退还赃款。
这里还有一个悖论,如果认为“他人”或所有人是电信诈骗被害人,那假设电信诈骗犯罪嫌疑人到案以后,是否只能以未遂进行起诉呢?
这明显是违反法理和一般司法操作的。
在我国《民法典》中现金的属性是拥有即所有,当被害人钱款转到涉案银行卡时,不管从观念上还是实际上,钱款实际控制人、所有人已经变为用卡人A,也构成了A洗钱或者电信诈骗的既遂,被害人钱款的返还也只能通过刑事审判的认定,而不是此刻钱款仍然属于被害人。