正文
笔者认同该文对于商标专用权具有排他效力的观点，但是并不认同该文用这一理由来论证“具有恶名的未注册商标也能具有排他权”的做法。理由很简单，商标权排他效力的发生前提是已经获得注册的商标专用权，而不是商标注册制度下属于特例的“未注册商标”。
我国《侵权责任法》第一条规定的立法宗旨为“保护民事主体的合法权益”。其中的合法权益分为三种类型，即法定的权利、类型化的法益、未类型化的合法利益。未类型化的利益，在不违反诚实信用和公认商业道德的前提下，仍可能获得法律保护。当然，在判断未类型化利益是否受法律保护时，应当充分考虑消费者的利益和公共利益。
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通说认为，商标法和反不正当竞争法的区别就在于，商标法仅对注册商标提供专有权的法律救济，未注册商标的持有者要获得法律保护，只能诉诸反不正当竞争法。而获得反不竞争法救济的前提，就是要有值得法律保护的合法权益。
尽管商标法的性质仍存在争议。但无论是将商标法定性为私法还是公法，违反社会公共利益的商标使用行为不产生商标权益这一点，都是一致的。”215文”中也承认禁止混淆只是“商标法的目的之一”，而非全部。
依笔者理解，商标法的根本目的在于通过保护商标专用权维护以商标为工具的竞争秩序。既然是对竞争秩序的维护，当然不能为违法犯罪这种非法竞争行为提供庇护。具有赌博功能的游戏机，属于上瘾物品，其收益自然要大于正常合法的游戏机。
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利用犯罪工具攫取不正当的竞争优势不仅不是反不正当竞争法的保护对象，还应当是规制和打击对象。我国商标法第一条也开宗明义规定：“为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法”。”215文”举了一个“原三鹿集团使用‘三鹿’商标违法生产、销售含有三聚氰胺的奶粉导致不良社会影响，但仍应有权禁止他人使用‘三鹿’商标生产、销售奶粉”的例子，但这个例子并没有说服力。因为在原三鹿集团被发现生产销售毒奶粉的时候，“三鹿”已然注册，其商标专用权自核准注册时产生，并不会因为原三鹿集团后期被曝光的违禁行为而受到影响，该例对于评价商标法三十二条所规定之“已经使用并有一定影响”的商标效力并无任何借鉴意义。如果一枚商标已经注册，之后商标注册人使用该商标无论是从事什么行为，都不是商标注册机关能够控制得了的，商标注册时，商标注册机关当然是推定商标注册人试图将其申请注册的商标用于合法正当的商业活动。“已经使用并有一定影响”的商标则不一样，其之所以能够成为商标注册制度下的特例，就是基于“使用”产生的法益，而不是“注册”，如果既有的商标使用行为违法，自然也就不能因为该使用行为产生法益，包括排斥他人注册商标或者索赔的法律之力。这就是为何不能用注册商标的排他权来类比未注册商标的权益的根本原因。
“215文”认为，与我国商标法第三十二条后半句具有相同规范功能的日本法上第四条第一款第（十）项“日本商标法第四条第一款第十项“与相关公众广泛知悉的表示他人业务所属商品或者服务的商标相同或者近似、并使用在相同或者类似商品或者服务上的商标”仅仅要求被赋予相同类似范围内排他效力的在先使用商标为相关公众广泛知悉，并不过问相关公众知悉导致的是正面还是负面影响。
而笔者认为，日本商标法对于在先未注册商标的保护以“相关消费者广泛知晓”为前提，并且要求该注册商标的使用具有持续性。如果该未注册商标因为所关联的商品或服务触犯国家禁止性规定，并未在日本境内持续使用，则不能阻碍他人申请注册。
道理很显然，在违反法律禁止性规定特别是违反刑法规定的情况下，经营者的商标使用行为往往不可持续，与该商标相关联的商品即便曾经客观上在地下市场流通过，也不能满足公开、持续使用的要求。
事实上，违法使用不能产生商标权益，这一点在比较法上是非常明确的。即便是在极端奉行使用取得商标权益的美国商标法，也明确要求商标注册以商标真诚、合法使用或者具有该使用意图为条件。
联邦注册商标只有在“合法使用”的前提下才能申请注册。美国专商局商标审查程序手册（TMEP）第907条指出：“根据商标规则2.69的规定，在商业活动中合法使用商标是申请联邦注册的基础”。因此，美国专利商标局与法院在司法实践中仅允许在商业活动中合法使用的商标得以注册，而《兰哈姆法》则将“商业活动”进一步明确定义为“美国宪法所规定的合法的商业交易”，意即在非法商业活动中使用的商标并不能获得注册。比如，美国严禁在大麻、可卡因等违法商品上使用的商标获得联邦注册。上述要求同样适用于州商标。各州注册商标的获得也须建立在合法商业行为之上。比如，使用在大麻上的商标只能向将大麻合法化的各别州申请商标注册，因为获得美国商标注册是基于实际使用，而投入实际运营的前提是该商业活动合法。同理，源于实际使用或意图使用、基于普通法予以保护的未注册商标也必须适用于合法商品之上。尽管《兰哈姆法》第43条（15 U.S.C. §1125）允许未注册商标的所有者在联邦法院起诉侵权行为，但如果商标所有人的商业使用行为不符合联邦法律，则商标所有人无权依据该条获得普通法的救济。由此可见，在美国法的相关规定中，也以商业经营活动合法、所标商品合法作为获得商标权益的前提要件。
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“215文”认为，包括商标权在内的所有知识产权本质上是一种排他权而不是自用权，作为一种排他权，知识产权的取得本身虽然违法（比如，未经许可将他人小说拍摄成电影、未经前专利权人同意做出改进发明申请的专利），或者取得本身不违法但其行使违法（比如黄色小说）或者其滥用违法（比如注册了商标的自动麻将机被用于赌博），并不改变知识产权的排他性，知识产权人仍然可以排除他人行使其权利控制范围内的行为，惟知识产权人自己行使违法的知识产权时，可能承担行政法等公法上的责任。
笔者认为，用注册商标的效力来类推未注册商标的效力，在逻辑上行不通；将公法与私法完全割裂的观点也值得商榷。
我国商标法采取注册制，从未赋予未注册商标使用人以任何排他权，即便2013年商标法修订后在第59条增设的“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”之规定，也不过是为在先使用人提供了一项抗辩，而非排他权。同时，即便认为未注册商标权益也属于知识产权，准用知识产权具有排他权的规则，那么也忽视了私法权益的创设不得违反社会公共利益的基本前提，更关键的是，通过侵权作品、违禁作品、侵权改进发明、自动麻将机进行类比也值得推敲。
首先，著作权的产生因遵循伯尔尼公约规定的自动产生原则，与工业产权的产生途径不同，关于违禁作品的救济规则，并不能套用到商标法和专利法。
相反，商标权和专利权的产生均由国家授权，如果审查机关已然发现了商标使用行为违法法律禁止性规定、发明创造违反法律，不能授予该商标权或专利权，否则将导致不良社会后果。“专利权和商标权需要经过专利局和商标局的审查并进行授权或注册，这一过程反映了国家对相关发明创造和商标的态度。如果内容违法的发明创造或商标能够被授予专利权或被注册为商标，尽管根据知识产权只有禁止权而无自用权的基本原理，专利权人或商标权人只能禁止他人使用专利或注册商标，而不能自行使用，但这种授权或注册会使公众认为国家认可该发明创造或商标的内容，从而造成是非观的混乱。对于专利权而言，除国防专利之外的专利必须公开，如果发明创造的内容违反法律、社会公德或者妨害公共利益，这种公开还可能导致不良的社会后果”。
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我国现行《专利审查指南》明确指出，根据专利法第五条第一款不授予专利权的发明创造，包括违反法律的发明创造。“其中法律，是指由全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会依照立法程序制定和颁布的法律。它不包括行政法规和规章。发明创造与法律相违背的，不能被授予专利权。例如，用于赌博的设备、机器或工具；吸毒的器具；伪造国家货币、票据、公文、证件、印章、文物的设备等属于违反法律的发明创造，不能被授予专利权。发明创造并没有违反法律，但是由于其被滥用而违反法律的，则不属此列。例如，用于医疗的各种毒药、麻醉品、镇静剂、兴奋剂和用于娱乐的棋牌等。”
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