正文
证成司法调解的理论主要有三，一是立足于传统，中国古代有司法调解；二是立足于比较法，素来没有调解的美国在1980年代也兴起了调解；三是立足于国情：诉讼爆炸。这三条理由都是不能成立的，是一种先有结论、再寻找理由的“证成政治正确”的理论。中国古代有“司法调解”不假，但那不是优势，恰恰是家长制司法的特征，是走向“法治司法”的障碍。至于比较法的理由，那是一种知识性误解或误导。美国在1980年代兴起的调解是民间调解——律师组成的调解事务所的调解，法官不得参与，与司法信息不能共享，与司法调解是两码事。以民间调解来证成司法调解的正当性违反逻辑。司法（裁判）与调解的两分是现代司法的重要特点，欧美只有绝个别国家规定特殊类型的案件（主要是未成年人罪案）可以司法调解外，并无司法调解。至于诉讼爆炸的国情，这是事实。不过，诉讼爆炸是向现代社会转型时所普遍发生的，成功向现代转型的国家没有哪个发展出司法调解。以英国为例，1560年至1580年间，王座法庭受理的诉讼案件增加了近五倍，而普通诉讼法庭则增加近三倍。1640 年王座法庭和普通诉讼法庭受理的诉讼总数约是1580 年的两倍，是1490 年的十三倍多。克雷格•马尔德鲁根据1580年代城市诉讼高峰时期的诉讼数量估算出平均每户每年有2.5件诉讼。16 世纪末和17 世纪初全国年均诉讼总数高达1102367 件，也就是说每户每年涉讼超过一起。但是英国并没有发展出司法调解，而是发展出现代法律职业群体与现代司法制度。
中国在司法改革中选择司法调解，是一种“病急乱投医”的维稳冲动所致。面对汹涌而来的诉愿和执行难，人们以行政治理的思维、而不是法治思维来应对，将司法纳入行政治理体系，无视司法调解的短处。如果将司法调解与判决认真加以比较，我们就会发现司法调解的比较劣势。这些劣势起码有：调解的非规则性与非程序性；调解常常欺负弱者与老实人；调解也存在执行难；调解不一定经济；调解切断纠纷的功能被夸大，调解还可能形成世仇，酿成大祸；调解对公民人格的不良影响。如果一般的司法调解具有以上弱势的话，那么，在种种政策驱动下发生的带强制性的调解，其对司法的负面影响、对正义的破坏、对社会和谐的破坏就是不言而喻的了。
2．司法应该是被动的还是能动的？
为应对2008年的世界性经济危机，出现了以“能动司法”为特色的司法改革，一些地方明确提出“变‘不告不理’的消极司法为司法服务功能前置的能动司法……对涉及政府重大行政行为，法院可以主动提供诉前法律服务……”这使司法的面貌更为模糊。全国性的能动司法改革出现在2009年。2009年4月，《人民法院报》对陕西陇县法院的“能动司法”进行了连续报道，同年5月27日在杭州召开以 “经济发展与能动司法”为主题的研讨会，沪、苏、浙三地高级人民法院院长出席论坛并发言，同年9月16日《人民法院报》用两个整版刊登了陇县法院“能动司法模式”及其评价。还是同年，有大法官从人民司法的政治性、人民司法的人民性、我国司法国情条件、我国司法发展的阶段性特征等四个方面证成能动司法的正当性与必要性。从此，一个以“能动司法”为主题词的司法改革大幕正式拉开。现在能动司法虽然有所降温，但是在理论上“能动司法”似乎成了“司法常识”，在实践上，“能动司法”仍以司法改革的名义在推行，就在2016年7月，媒体还介绍了江苏省东台市“60名法官当上村长”的改革举措。
所谓“能动司法”可以概括为三项主要内容，一是提倡主动为社会服务，包括法官提前介入纠纷，化解纠纷，为政府出谋划策；二是法官兼职，包括法官担任社区法官，法官当“村长”等等；三是在裁判标准上提倡“弹性司法”，以“能动回应”社会要求。在学界，有学者以美国的“司法能动主义”来证成中国的能动司法，其实是“证不出”的。所谓司法能动主义是对司法克制主义相对而言，它只是一种“宏大的司法作风”，且它只适用于少数需要对宪法进行解释的案件，而这些案件中，采用“宏大作风”的也只占极少数。
非常明显，美国的司法能动主义与中国的能动司法是两回事。司法能动主义是在司法权限范围内行为，而能动司法则超越了司法权；司法能动主义的前提是遵守法律，只是在对宪法的解释上采取“宏大作风”，而能动司法则旨在削弱法律的规范效力，软化法律。
司法的被动性是司法的裁判属性所要求的，“民不纠，官不理”，世人皆知，无须赘言。姑且勿论能动司法违反常识，单单在合法性方面它就存在三个问题：一是越权违法。我国宪法明确规定法院是国家司法机关，它的任务是行使审判权，而提前介入、大局司法等等越出了司法权，侵犯了立法权与行政权；二是违反组织法，一个法院组建“社会法庭”与法院组织法无据；三是违反《村民委员会组织法》。
至于所谓“弹性司法”这样一个无法界定的概念，更是违反“以事实为依据、以法律为准绳”的基本司法原则，它的最大问题是降低法律对司法的规范力，强化司法行政化和法官专横，最终使司法不成其为司法。
既然法治社会的司法就是中立的裁判，那么，它的应然目的是什么？就是正义。但凡司法都会在一定程度上宣称将正义作为目的，但是在人治社会，正义以外的政治目标常常实际上左右司法。与人治社会不同，作为法治社会司法目标的正义具有唯一性、排它性，不允许存在与之竞争的其他目的。
法治社会的司法目的为什么要求正义唯一？从根本上说，这是“法治第一原则”——法律至上原则——对司法的要求。
司法正义体现的是法律正义，正义的唯一性是法律的排它性权威在司法目的上的体现。
如果允许正义以外的目标引入，就意味着政治权威所确定的目标、实际上也就是政治权威自己高居于法律之上，这是对法律排他性权威的挑战。其次，这也是司法正义的“价值属性”所决定的，如果存在正义以外的因素作为司法目标，那么，这个目标必与正义形成竞争关系，从而使正义受到伤害。最后，这也是由司法正义的个案性所决定的。司法正义是通过个案裁判来实现的，因此，司法正义要求法官将每一个具体的当事人都视为目的，如果允许正义以外的因素成为目的，就意味着个案中的当事人被工具化，正义就可能成为其他目标的牺牲品。诚如习近平总书记所指出，“要努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”，只有这样，司法正义才能存在。
但是令人不安的是，出现在司法改革中的司法目的恰恰遇到强有力的对手。1949年以来中国司法中贯彻的有代表性的目的主要有三个：阶级统治、发展经济、维稳。阶级统治的目的将司法作为阶级斗争的工具，结果导致司法本身的毁灭，随着改革开放时代的开启，它已经进入历史。现在仍然左右司法实践的目的有两个：“为经济保驾护航”和“维稳”。“为经济保驾护航”从1980年代开始影响司法，相对于“阶级统治”目的而言是一个进步，维稳则在进入本世纪后逐渐胜出成为首要的司法目的。
“维稳”本是用于民兵工作、军事工作的一个术语，后来被引入司法实践，并逐渐走强。2011年7月5日，中共中央、国务院印发了《关于加强和创新社会管理的意见》，决定将“中央社会治安综合治理委员会”更名为“中央社会管理综合治理委员会”，并对职责任务和成员单位进行了相应调整，这一模式后来在地方上普遍推行。这一调整将原来“管理社会治安”的机构变成了对社会进行“综合治理”的机构，各地“综合治理”机构通常由党政领导任主官，这就将司法纳入了“综合治理”体系，成为“维稳”的职能机构。这一改革举措的直接后果之一便是“维稳”成为至上的司法目的。“全力维护国家安全和社会稳定”、“维护国家安全和社会稳定”“维护社会和谐稳定”等等口号成为各级人民法院工作报告的主题词。2012年，“全力维稳”、“维稳第一”这样的口号开始出现，更有大法官公开提倡“搞定就是稳定”，“摆平就是水平”，“没事就是本事”。
“维稳第一”在司法中被具体化为法官和法院的“息讼”任务，这导致了严重的后果：在刑法上导致泛刑化，冤假错案增加，行政诉讼几乎失效，许多民事诉讼变成和稀泥，严重降低了诉讼的正义含量。
