正文
新民主主义革命是更强意义上的革新运动，它更是在这种对家族主义和家庭制度全面批判的意义上进行的。在革命者看来，民主革命的根本目的就是将广大人民群众从反动、腐朽的旧制度中解放出来，而旧制度赖以维系的四种权力———政权、族权、神权、夫权———无一不是以家庭制度为基础的。因此，要想改造社会，就必须先改造家庭。正因如此，婚姻家庭领域的革命一直被视为中国民主革命最为重要的一部分，而这场革命又是从否定和批判亲属关系入手的。
众所周知，新民主主义革命以阶级立场下的斗争哲学为指导。而这一哲学强调以阶级来划分人群，强调以革命目标来维系群体的存在，于是，阶级式的政治伦理便取代了传统意义上的以血缘为中心的家庭伦理。这样，传统中国以家庭或血缘来划分人群的标准便被颠覆，而亲属关系由于与这种阶级立场和革命伦理不符，所以必然要受到革命主义的排斥，或者说，亲属关系是革命者认为不值得发展的关系。正因如此，革命主义下的立法者不允许再以“亲属”为中心来设计具体的家庭制度，他们必须要以新的标准和理念重新安排家庭制度。具体说，鉴于“作为社会经济单位和社会文化教育单位的家庭制度，在一定程度上严重地影响到了社会生产力的发展”的现实，出于“必须把男男女女尤其是妇女从旧的婚姻制度这条链锁下解放出来”的现实需要，新中国必须通过“以教育和强制相结合的武器———法律，来加速封建主义婚姻制度的没落和死亡，同时保护新的新民主主义婚姻制度的生长和发展。”正是基于此，新中国的家庭立法不可能再延用传统中“亲属法”的名称，而以“婚姻法”代之。
新的政权急需通过对家庭的改造来实现全社会的革新，因此，新中国在建立之初就率先颁布了婚姻法。而此时的婚姻法是在完全抛弃“旧法统”的意义上缔造的，其与之前的“亲属法”相比，不仅具有名称上的变化，更是在立法理念和结构上的深层变革。在革命主义指导下的婚姻法已经不是传统意义上的私法，而是具有极强政治意义的“家庭改革法”。以1950年的婚姻法为例，其体系是以夫妻关系为中心来建构的，子女的权利依附于离婚而设定，其他的亲属关系，诸如兄弟、姐妹、外祖孙、姻亲等关系，都被排除在法律调整之外。一位学者这样解释其中的缘由：“这样的制度设计无疑是肯定和鼓励个人切断与亲属的联系，因为革命队伍需要和赞赏的是简单的婚姻关系，父母子女关系因其附属性而被规定于离婚法条中，亲属则是革命不需要发展的社会关系，它被排除在法律调整的范围之外，如此一来，婚姻家庭关系变得简单起来，而宗法宗族的纽带在法律上被彻底割断。”
在这样的理念下，婚姻法具有了“婚姻宪法”的性质。它不是对人们既有行为方式的肯认，而是要对其进行改造，它把新社会的世界观、价值观融入其中，影响人们的行为，改变人们的行为方式，稳固新型社会的基础，塑造社会新人。虽然此后为了适应社会变化的需要，婚姻法历经1980年和2001年两次大的修改，但是该种立法基调没有改变，以夫妻关系为中心的设计格局并没有变化。虽然1980年以后婚姻法增加了兄弟姐妹、祖孙、外祖孙的权利义务的规定，但是，总体上说，对于作为亲属关系基本内容的亲属的范围、种类、亲系、亲等以及计算方法等，婚姻法都没有涉及。虽然不断有学者建议增加亲属的通则性规定，但都因官方无意改变既有的模式而夭折。因此，当下的婚姻法依然具有很强的政治性。
由于只有解构了亲属关系才能保证人们抛弃“小家”而融入“政治的大家”，所以，不仅新社会的缔造需要从意识形态上对亲属关系进行解构，同时，新社会还需要对亲属关系的破坏性时刻保持警醒，以防止亲情的特殊性瓦解国家主义下的一般性和普遍性。欲完成这样的任务，必须要借助国家强制力，而受公法自身性质的决定，在新的社会条件下，刑法必然要贯彻这样的理念。因此，在这样的理念的指导下，无论是建国初期的刑事政策，还是1979年以后的刑法典，它们都是以一般意义上的公民来展开和型构的，其间，亲属没有被视为特殊的社会关系来看待，亲属间的犯罪没有被当作特殊的犯罪来处理，亲亲相隐的传统被抛弃，与国家利益相冲突的维护亲属关系的行为被视为犯罪，包庇、窝藏、伪证等犯罪没有近亲属排除的规定，乱伦、通奸等破坏家庭伦理的行为不受刑法规制，亲属之间的互相举证行为受到鼓励，对尊亲属没有任何专项的保护性规定，等等。
二、文本与现实的背反：法律对亲属调整的规范表达与生活实践的冲突
从本源上讲，亲属关系既是一种最原始的人际关系，也是一种最基础的社会关系。由此说来，它具有“原创性”，即它发端于人类社会之初，起始于国家创立之前。亲属关系的意义在于在亲属之间奉行一套有别于非亲属的规则。由于它的“原创性”，这套规则便具有了自发性的特征。也就是说，它的存在很大程度上不是人为设计的结果，而是在漫长的人类社会中自生自发而形成的。它更经常地表现为一种习惯或习俗，或者说，在国家立法机关尚未把亲属制度白纸黑字地写进法律文本的时候，它就已经作为一种非常古老的习俗和社会经验根深蒂固地存在于人们的观念之中了。而在国家产生之后，虽然在理论上，统治者可以依自己的意志任意书写法律，但实际上，欲使法律更有生命力和公信力，统治者就必须要克制这种任性，具体说，就是要兼顾或尊重既有的习俗。因此，人类社会常规性的亲属法律无一不是建立在承认该社会既有亲属规范基础上的。亲属关系自发性的特点决定了亲属法律规范具有明显的“地方性”、“民族性”，即法律对亲属的调整不可避免地要受到该民族或该地方的习惯和伦理的深刻影响。
亲属对于中国社会来说具有特殊意义。费孝通先生用“差序格局”的概念来表述中国的人际关系，在他看来，人伦就是“从自己推出去的和自己发生社会关系的那一群人里所发生的一轮轮波纹的差序”。在这样的格局中，亲属在人际结构中处于基础性的地位。对于普通的中国人来说，“亲属”中蕴含着最为朴素的感情，编织着最为基础的人际关系，形塑着最为真实的生活场景，因此，“亲伦”既是一种中华民族特有的文化心理，也构成了中国人基本的生活方式。然而，如前所述，新中国的家庭法是在家庭革命的意义上完成的，是在淡化甚至解构亲属关系的基础上进行的。革命主义的思维是建立在反传统的基础上的，“既然要建立新的婚姻制度，当然同时要扫除旧的婚姻制度的各种补充品和副产品。”因此，许多生长于民间、来源于传统的有关婚姻、家庭、亲属方面的习惯、风俗以及伦理都被当成封建主义的糟粕而废弃。这种家庭立法上的建构主义的进路必然要与亲属规范成长的进化主义路径发生矛盾，其结果必然是，依靠自生自发秩序而存在的有关亲属方面的民间规范在总体上遭到漠视或否定。
（一）法律与伦理的背离
建构主义的家庭立法观与传统的冲突，首先体现在对亲属伦理的漠视和否定上。由于革命主义需要发展的是一套由政治理想联系在一起的同志关系，国家主义需要发展的是一套由“原子式”个人组成的公民关系，这些关系的发展都以打破血缘联系和亲属伦理为前提。所以，如前所述，在立法者眼里，亲属关系比之于其他社会关系不应该有其特殊性。在这种理念的支配之下，从建国之初一直到当下，我国法律中并没有关于亲属的概念、范围、类别等系统而完备的规定。婚姻法对血缘亲属的调整主要体现在结婚层面上，具体说，就是体现在对具有较近血缘的亲属之间通婚的禁止性规定上，而姻亲由于不涉及血缘因素，故而在立法上没有被提及。
这样的立法与其说是出于维护家庭伦理方面的需要，不如说是基于优生优育方面的考量。1950年婚姻法规定“其他五代以内的旁系血亲禁止通婚问题从习惯”，并在法律解释中明确允许“中表亲”可以通婚。之所以做这样的规定，虽然有尊重习惯和伦理的一面，但主要还是因为当时的立法者受条件的限制而没能认识到该类婚姻在优生学上的缺陷。也正是由于后来的立法者认识到了上述婚姻的缺陷，所以在1980年和2001年的婚姻法中均作出了“三代以内的旁系血亲禁止结婚”的规定。正是因为这种限制性的规定主要不是出于维护亲属伦理的目的而做出的，所以它只考虑了血缘方面的因素。而家庭伦理对通婚的限制不仅体现在血缘上，还体现在代际身份、亲属类别等方面。从中国传统伦理上讲，对于宗亲属来说，无论是代际间还是同代间，即使血缘关系比较远，通常也是不允许通婚的；对于较近的代际间的姻亲，即使没有血缘关系，同样也不允许通婚。
当下的婚姻法在作关于通婚的禁止性规定时显然没有考虑到这些因素。根据“法不禁止皆可为”的原则推理，代际间的或同代的宗亲属，只要不属于直系血亲或三代以内旁系血亲皆可以结婚，任何形式的姻亲之间的结合均不受法律限制。但是在现实生活中，这样的情况无论是在伦理上还是在情感上，普通民众都难以接受。这种立法不但颠覆了民国以来的将亲属中血亲、姻亲、直系、旁系、同代和代际诸情况一并调整的亲属法模式，同时也与同在东亚文化圈中的韩国、日本的亲属调整模式迥然相异，甚至和当代欧洲国家的亲属法也有很大的不同。
诚然，现代法治社会是以平等为基础的契约型社会，但是，这并不意味着在现代社会就没有身份。事实上，身份是一个社会保持必要的尊重感和敬畏心的重要条件，而必要的尊重和敬畏又是一个社会基本秩序的保障。现代社会的身份性主要表现在亲属领域，而在代际之间的亲属关系上，这种身份性则表现得更为明显。在现代社会中，婚姻关系是一种平等关系，性关系更是一种亲密关系，如果允许不同辈份的具有亲缘关系的人任意结合，那么，平等性和亲密性必然要打破原有的身份格局，原有的尊重和敬畏也必然受到冲击，进而会严重地伤害到该领域的社会秩序。诚如费孝通先生所言，没有了身份，社会已不成其为社会了，而沦为“一堆构造相似，行为相近的个人集合体”。
亲属伦理从某种意义上说，就是由一系列亲属间的禁忌构成的，而这些禁忌往往是维护群体秩序所必须的。在传统中国，家庭是父权制的。即使在当今我国，大部分地区依然奉行居所的“夫方本位制”。宗亲属居所上的同一性、族谱上的同源性要求他们在通婚上比之于其他亲属要有更多的禁忌，而在亲属成为人际关系基础的熟人社会里，代际间的亲属通婚对群体的维系会产生巨大威胁，自然被伦理所不容。即使在血缘关系比较远或者根本就没有血缘关系的姻亲之间，通婚往往在伦理上也找不到正当性。正因如此，我们往往将这些行为称为“乱伦”。而这种在伦理上犯大忌的行为，却无论是在我国婚姻法上还是在刑法上都处于规制缺位的状态。由于法律与伦理的这种悖离而带给人们的尴尬在现实生活中并不少见。针对这样的行为，是依法律将之定义为追求自身幸福、行使自己权利的合法举动，还是依伦理将之定义为大逆不道、有悖伦常的害理行为，着实让人们困惑。
在国家主义思维下，因为亲属关系往往被视为要排斥的人际关系，所以家庭伦理往往没有被放在优先保护的位置，相反，为了保护国家利益，还要强调对该伦理的抛弃。秉承这样的思维，“大义灭亲”的话语一直左右着法律对亲属刑事调整的官方表达，传统的“亲亲相隐”的话语开始断裂，包庇、窝藏、伪证等犯罪没有亲属除外的规定，亲属拒证权不被法律所承认，为了国家利益伤害家庭伦理的行为受到鼓励。据范忠信先生考察，在近现代，几乎所有的大陆法系、英美法系、社会主义法系国家法律对“亲亲相隐”和“亲属拒证”方面都有明确的保护性规定。同时，法律缺失对尊亲属的任何专门性的保护规定。这不仅彻底颠覆了中国几千年来的亲伦传统，而且也与当下世界大多数国家的立法保持着差异。据黄源盛先生的考察，法国、比利时、葡萄牙、摩洛哥、韩国、阿根廷、芬兰、意大利、罗马尼亚、西班牙、德国、日本等国家都有对卑亲属杀尊亲属专门的成罪或加重处罚的规定。我国台湾地区的“刑法典”对亲伦传统的维护至今还相当完备，其针对尊亲属身份犯罪的独立罪名就有七条之多。在亲属关系最为发达、亲伦传统最为厚重的国家里，漠视伦理的官方表达策略使法律文本与社会现实之间形成了巨大的背离和反动。
