正文
数据迁移权是该条例第三章数据主体六大权利中的重要一项,它包括个人数据获取权(right to receive the personal data)、个人数据转移权(right to transmit personal data)和可传输个人数据持有权(right to have the personal data)三项子权利。其中,个人数据获取权又称为副本获取权,它赋予主体从控制者处接收个人数据的权利。相较于2012年的立法草案,欧盟最后通过的法律文本中将原来“正在处理的数据”修改为数据主体提供给控制者的个人数据,从而划定了该权利的保护范围。对于数据迁移权的具体内容,该条例第20条前两款规定:
1.数据主体有权获得其提供给数据控制者的相关个人信息,其获得的个人数据应当是结构化、普遍可使用和机器可读的格式。并且,数据主体有权无障碍地从原有数据控制者向其他数据控制者迁移这些个人数据。数据控制者要做到:(1)对信息的处理要依据该条例第6条或第9条的规定基于主体同意,或是依据该条例第6条基于协议规定;(2)对数据的处理要通过自动化的方式实施。
2.权利主体对数据迁移权的实施要依照前款规定,数据主体有权拥有个人数据,只要技术可行,这些个人数据可从一个数据控制者转移到另一个数据控制者。
该规定第一款赋予用户主体获取和迁移个人数据的控制权,该处的个人数据指用户曾经提供给数据控制者的所有数据,诸如社交媒体、医疗服务和金融组织等机构掌握的可识别与不可识别的所有个人数据,数据主体可获取个人数据副本并自由迁徙。该规定明确了处理个人数据的合法基础是主体同意与协议授权,在此基础上的数据处理活动才符合合法、合理和透明的原则。这意味着该同意规则之外的其他数据处理活动,并不适用于数据迁移权。例如,用户已自行披露的个人数据以及数据机构为了预防欺诈等实质性公共利益必要的数据处理并不适用于此。该规定第二款则强调用户主体享有可传输个人数据的持有权。该条款明确了个人数据迁移的前提是“技术可行”。法条中提及的“技术可行”并不与“结构化、普遍可使用和机器可读的格式”相联系,而是和“通用数据保护条例详述”第68条概称的系统互通能力息息相关,它以软法宣示的形式为脸书、推特等各类数据机构的数据迁移服务市场的发展留下了广阔空间。
除了“技术可行”,“无障碍”是数据迁移权适用的另一关键标准。数据迁移权规定不直接要求数据控制者履行数据迁移的积极义务,而是致力于限制第一方数据控制者从技术上阻碍数据迁移到其他数据控制方。其目的主要是为了防止用户锁定和潜在的人格损害。对于“无障碍”的法律解释直接决定着数据迁移权的适用,法学家彼得·史怀亚(Peter Swire)和雅尼·拉戈斯(Yianni Lagos)指出,在不同数据服务平台之间“无障碍”地传输数据,应该达到欧洲电子政务对“协同工作能力”(interoperability)和对信息传播科技能力的界定标准,以此实现数据交换和不同系统之间的信息与知识分享。虽然需要藉赖市场研发数据迁移接口与模型,但毋庸置疑的是,强大的“协同工作能力”和信息传播能力能够让用户提升数据控制能力和自我意识,从而实现立法者所期待的信息自决。值得注意的是,数据迁移权的系列规定具有一般制定法的特征,根据《欧洲共同体条约》第189条的规定,该条例具有普遍适用效力,可直接适用于欧盟成员国,成为成员国法律的一部分。
对于数据权利的行使,该条例要求数据控制者不应拒绝数据主体的迁移请求,除非控制者能够证明其无法识别数据主体。该条例第12规定:在数据主体提出数据迁移的请求后,控制者应当提供数据,不应无故拖延,在任何情形下应当在收到请求后一月内提供数据。依据该规定,如果主体的请求明显不具备正当理由或超过必要限度,则数据控制者负有举证责任,需要证明数据主体的请求是毫无根据或过分的。但是,当数据控制者履行公共职责时,可拒绝主体数据迁移的请求,这被视为公共利益与隐私自治之间的权衡。并且,它并不是一项绝对的权利,第20条第三款规定:第一款中所称的数据迁移权的实现不能损害第17条所规定的被删除权,该权利的实施不适用于基于公共利益必要职责的履行或官方机构对数据控制者的授权。
对数据迁移权的这种基于公共利益的限制,与《欧洲人权公约》第八条的规定保持了一致。公约第八条第一款在保障公民隐私生活权利的同时,第二款以但书条款的形式规定了对隐私权的限制。该款规定:“依照法律规定的干预以及基于在民主社会中为了国家安全、公共安全或者国家经济福利的利益考虑,为了防止混乱或者犯罪,为了保护健康或者道德,为了保护他人的权利与自由而有必要进行干预的,不受此限。”2018年的本·凡泽诉法国案(Ben Faiza v.France)中,虽然欧洲人权法院承认法国刑事调查机构在贩毒嫌犯车上安装定位装置和通过法院命令获取手机通话记录的行为,构成对嫌犯隐私的干涉,但是该院特别指出该行为并没有违反公约第八条,仍然符合法律规定。该法院认为,该数据收集的目的是破获重大的贩毒活动,所获得的信息用于调查和刑事审判的公共利益,它在民主社会中是必要的。
除了上述限制,第20条第四款还规定数据迁移权的行使不能对他人的权利或自由产生负面影响。根据《数据迁移权指南》(Guidelines on the right to data portability)的规定,申请迁移的数据中包含有用户主体以外的第三人数据的情形,可能会对他人的权利造成负面影响。基于主体同意与协议授权的合法性要求,用户在迁移数据时,通常需给予新的数据控制者收集、处理和使用该数据的同意或与之达成授权协议。然而,当用户要求迁徙的数据中存在第三人的个人信息时,而第三人与新的数据控制者之间却没有达成前述同意,这样就会产生侵权风险。同时,如果数据中包含他人知识产权和商业秘密,法定权利亦会受到限制。该指南认为,在数据含有第三人商业秘密和知识产权的情形下,应予删除可能侵犯第三人权利的相关信息。当然,数据控制者也不得以此为由拒绝向数据主体提供所有数据,而是应在不泄露第三人数据的情况下,尽可能地向数据主体提供数据。
数据迁移权首先源于快速发展的互联网传播科技对隐私自主的深层威胁。自互联网勃兴以来,商业网站、搜索引擎、社交媒体和云计算等传播科技迅速融入社会的各个系统与细胞,信息社会的结构之变直接影响着个人数据的收集、迁移与处理等基本数据权利。尤其是大数据与人工智能的飞速发展激发了数据驱动型网络产业的活力,企业越来越倾向于利用新科技拓展其在物理世界的数据追踪、收集与分析能力及其业务。虽然信息传播科技能够促进个人隐私的保护,但是传播科技无孔不入的渗透与扩散逐步导致公共与私人领域重叠空间的扩大和边界的模糊,个人隐私在这种边界变动中面临前所未有的威胁和侵害。
哲学家卢奇亚诺·弗洛瑞迪(Luciano Floridi)指出,信息传播科技是一种再本体化的科技,它最明显的方式就是正在重新本体化人类所处的这个“信息圈”(infosphere),在提升和增强机器、网站和用户等各类主体能力方面明显优于传统技术,它通过改变多元主体深植于其中的信息圈及其互动环境的本质,愈益引发严重的信息隐私问题。在该信息圈之中,多元主体之间中性的道德负载出现了摩擦与冲突,传统的分布式道德在各主体之间很难有效衔接,主体之间的互动联结由于平台的逐利行为而受到损害,以发展、创新和有序自由之名的隐私侵权日益普遍,且已危及我们所珍视的政治与社会文化。当超级网络平台对普通用户个人数据的收集、俘获与处理能力越来越强的时候,具备自我学习能力的智能算法在持续的演化竞争中会发生质变,显性层面上进化的算法在实现平台利润最大化的过程中,极易在隐性层面侵害公民隐私而不为人知。由此会导致对用户的有感及深层的无感伤害。
面对世界范围内日益普遍的科技发展,法律界意识到加强个体对信息的控制是积极推动隐私保护的最佳方式。
为此,欧盟通过立法的形式回应数字技术对隐私的冲击。《数据迁移权指南》解释称:“创制这项新权利的目的就是为数据主体赋权,以提升他们从一个网络科技环境移动、复制和传输个人数据到另一个网络科技环境的能力。”《通用数据保护条例》宣称欧洲议会制订该法的目的主要是为应对现代传播科技的挑战和保护隐私,条例第一条明示了立法宗旨:“制订该法的目的就是为保护自然人的基本权利和自由,特别是个人数据与隐私。”与前者的表述基本一致,1995年的《数据保护指令》第一条指出,制订该指令的主要目的是主要保护与个人数据相关的隐私权。英国在脱欧之际,以几乎相同的目的参照前述条例制订了最新的《2018数据保护法案》(Data Protection Act 2018)。英国信息委员会专员伊丽莎白·丹汉姆(Elizabeth Denham)表示:“之前的数据保护法案在应对互联网、数字科技、社交媒体和大数据时未能奏效,所以英国制订了新的数据保护法案,为数据主体提供了工具并增强他们控制个人数据的权利。”与之类似,为应对科技的这种本体化冲突,美国《2018年加州消费者隐私法案》开篇即申明其旨在保障消费者对个人数据行使控制权和防治个人信息滥用,以期提升主体对个人数据的自我控制。
其次,数据迁移权亦源于社会对人类人格尊严的日益尊重。
传播学者克利福德·克里斯琴斯(Clifford G.Christians)指出:“在这个信息科技革命化的时代,将隐私与人格尊严有机融合是最迫切的问题。人格尊严不是抽象的假设,而是关乎人类生存的主张,它深深植根于文化、政治与科技制度之中,与真相和非暴力共同决定着全球正义伦理的走向。”在当下,人们越来越重视个人数据所体现的人格利益与尊严。“如果个人无法知道自己的个人信息在何种程度上、被何人获得并加以利用,则个人将失去作为主体参与的可能性,而沦为他人可以操纵的信息客体。”这种人格尊严的伤害是对数据主体作为人之为人的根本损害。数据迁移权的法律创制,正是为了满足社会主体的这种权利诉求。费迪南·斯克曼(Ferdinand Schoeman)表示,人格尊严诠释了作为一种独特和自我定在的人性本质,它决定着个体思想、观点和情感传播给他人的程度。