吴二棒：从一起杀奸案看民国初年的正当防卫

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沈家本的刑律虽然编成，但却未被清廷采用。民国初年，社会骤然变革，民国政府为迅速建立法律秩序，便以《修正刑律草案》为母本编纂了《暂行新刑律》，基本未作太大删改。民国法律的先驱们大都是海归派，因此非常注重英美法系的援引原则。从现在留下的《大理院刑事判例辑存》来看，以下四类情况都适用于正当防卫：

一、侵害财产权益之行为，如盗窃、开放水田，盗伐树木等；

二、侵害名誉、贞洁权益之行为，如谩骂、强奸、和奸等；

三、侵害生命、身体权益之行为，如殴打、持枪互斗等；

四、侵害人身自由权益之行为，如掳人贩卖等。

综合来看，民国初年的法律保护公民的“生命、身体、自由、节操、财产、名誉及公安、公益等一切之法益也”。如果上述法益被侵害，则无论权利是自己还是他人的，都可以行使正当防卫权。《辑存》里提到过一个案例：某弟为防卫其嫂贞洁，用铁锹猛击侵害人，致其倒地身死，也属于正当防卫。

当然，正当防卫也是有条件的。第一是要有他人侵害的行为，也就是上面说到的几种情况。举个案例如下：新城县巡董季怀喜，越境来到榆树县捕贼诈赃。榆树县巡董李瑞发心怀不满，率领多人来到季怀喜处斥其违法。两边发生枪战，震灭灯火，季怀喜受伤死亡。

季怀喜是受到李瑞发挑衅才开枪的，那李瑞发有没有防卫权？大理院认为：“而所谓紧急防卫，仍属正当，以私人复仇行为非法律之所许，仍不免为不正之侵害，即不得剥夺被侵害者之防卫权。”可以看出，大理院在适用正当防卫原则时对防卫人多有保护与鼓励。

第二个正当防卫的条件是“需属现在”。 大理院说得很清楚：“现在二字，含有紧急之义。被害者虽有恃蛮举动，究非紧要之时，乃遂行殴毙，实不能认为正当防卫。”如民国元年有一个叫彭洪玖的团首，因为乡里好几家被土匪抢劫，便找了机会杀掉匪首。大理院的文书是怎样的呢？

“彭洪玖之杀人乃在元年阴历七月三十日，距被劫之侵害过去已隔数月，其非第十五条之正当防卫可知。”

大理院认为，被害人打劫行为已过数月，被劫者只能诉诸国家公权。彭洪玖身为乡里团首，并没有处罚刑事犯的职权，因此行为不符合正当防卫的时间条件。

第三个条件也非常重要，叫“侵害须为不正”。 这个“不正”不仅指违反成文法，也包括违背公共秩序、善良风俗、习惯等行为。至于侵害行为是有意还是无意，侵害者于法律上有无责任能力，均与正当防卫者无关。

大理院对此作了说明：假如你面对的是法律上有特殊身份的人，如正在执行公务的警察，是没有正当防卫权的。哪怕你没有犯罪，而且司法警察知道你没有犯罪，只要他持有适式拘票，你就不能抗法。但是如果他没有拘票或行为超过了必要限度，则是滥用职权，属于不法，你便可对此使必要的防卫行为。

以上说的是正当防卫。那么，防卫过当又如何判定呢？

沈家本在清末对正当防卫进行了进一步补充，认为“虽然其防卫不论为己为人，若所用方法逾越防卫所必要之限度者，是以暴易暴，仍属不正之行为。”他有防卫不能超出必要限度的意识，但并没有对限度作出具体说明。对于一个法制近代化进程尚处于起步阶段的国家来说，如何定义“正当防卫”成了对司法官评判能力的一大考验。

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