孙若军、张婧婕：论遗嘱居住权的物权变动规则｜前沿

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上述分歧主要集中在以下几个问题：第一，遗嘱居住权的设立是否应当参照适用合同居住权的规定？即遗嘱居住权是否为基于法律行为发生的物权变动？第二，遗嘱设立居住权的性质是什么？是否需要与遗嘱继承和遗赠的物权变动规则衔接适用？第三，遗嘱设立居住权对内对外的效力是什么？对此，笔者拟以民法典体系化为视角，以居住权和继承法律规范为依据，探讨遗嘱居住权的物权变动规则及遗嘱设立居住权对内对外的法律效力。

二、

遗嘱设立居住权是否应当参照适用合同居住权

有观点认为，民法典第三百七十一条将遗嘱居住权的设立引向适用合同居住权规则，因而遗嘱居住权非经登记不发生效力。但该观点将“参照适用”解释为“适用”值得商榷。

民法典中有“适用”和“参照适用”两种不同表述。“适用”是指该规范调整的法律事实与被适用的规范调整的法律事实具有相同性。“参照适用”意味着拟处理案件事实与被参照法律规范构成要件事实具有相似性。“适用”和“参照适用”两种立法技术都具有避免立法上烦琐重复的功能。但是，“适用”是指“迳行适用，不必有所变通”，而“参照适用”并非必须适用。民法典第三百七十一条的规定是，以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章的有关规定，而非“适用”。民法典第十四章第三百六十六条至第三百七十条为合同居住权的法律规范，第三百七十一条为概括性的参照适用条款，目的是将遗嘱居住权扩张到合同居住权规则的适用范围。作为一种立法技术，“参照适用”负担着节约条文、避免重复规定的功能，是立法者对法律适用者的授权。对于概括式的参照适用，意味着适用时必须辨别哪些规范可以参照适用，哪些规范不可以参照适用。只有参照与被参照的情形包含相似性要素，才能将法律规定情形的法律效果适用于法律未规定的情形。所谓相似性要素，包括法律关系的性质、构成要件等。民法典规定的合同居住权，在设立的目的、功能定位及双方权利义务等方面与遗嘱居住权是一致的，两者都是房屋所有权人为满足他人生活居住需要而为居住权人设立的居住权。居住权人对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，可排除第三人对住宅的权利主张；居住权人不得将住宅用于生活居住以外的用途，应当按照合同或遗嘱约定的居住条件和要求使用住宅；居住权不得转让、继承、出租或者抵押，但合同或遗嘱另有约定的除外；居住权期限届满或者居住权人死亡的，居住权消灭。因而，在上述内容方面，遗嘱居住权应当参照适用合同居住权的相关规定，除非遗嘱另有约定。

但是，如果参照适用的条款与被参照适用的条款存在不相容性，即使两个或两类事物之间存在许多的相同属性，只要从适用情形的类似和立法目的考量两方面不存在相同性，则应将其排除出参照适用的范畴。参照适用不是简单的逻辑推理，而是要作目的性评价，包含价值判断和利益衡量。从遗嘱居住权设立的方式上看，如参照适用民法典第三百六十八条“当事人应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立”的规定，则与遗嘱居住权的立法目的相冲突，无法产生预期的法律效果。原因是，合同居住权与遗嘱居住权是两种不同的民事法律行为。

民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。民事法律行为可分为基于双方或者多方的意思表示一致成立和基于单方的意思表示成立的民事法律行为。“双方民事法律行为与单方民事法律行为的最大区别，是行为的成立需要双方的意思表示一致，仅凭一方的意思表示而没有经过对方的认可或者同意不能成立。”合同居住权，是房屋所有权人和居住权人之间为设立居住权达成的协议，为典型的基于双方当事人意思表示一致成立的民事法律行为。而单方的民事法律行为不存在相对方，其成立不需要其他人的配合或者同意，仅依据行为人自己的意志就可以产生期望的法律效果。单方民事法律行为可以分为两类：一是，行使个人权利而实施的单方行为；二是，涉及他人权利变动的单方行为。遗嘱是单方的法律行为，即根据一方的意思表示就能够成立的行为，遗嘱居住权是典型的涉及他人权利变动的单方民事法律行为。

遗嘱居住权的设立涉及居住权物权变动规则的适用问题。物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。物权的变动是指物权的设立、变更、转让和消灭。民法典规定的物权变动分为基于法律行为的物权变动和非基于法律行为的物权变动。基于法律行为的物权变动，是指因法律行为而导致的物权变动，合同居住权是典型的基于法律行为发生的物权变动。非基于法律行为的物权变动，是指因法律行为之外的其他法律事实引发的物权变动，包括生效法律文书、继承、事件、事实行为等。民法典第二百三十条规定，因继承取得物权的，自继承开始时发生效力。所谓继承，是指财产所有人死亡或者被宣告死亡时，按照法律的规定或遗嘱的指定将死者遗留下来的财产和财产权利转移给他的继承人所有的一项法律制度”。根据法律规定，被继承人死亡时，是继承开始之时，由被继承人的法定继承人或遗嘱继承人取得继承财产的所有权，成为新的物权人。继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理。之所以有观点认为遗嘱设立居住权属于基于法律行为发生的物权变动，是因为遗嘱为单方的法律行为，居住权设立的原因是遗嘱的设立行为，而不是当事人的死亡。 但是，持此观点者没有关注到基于合同设立的居住权与遗嘱设立的居住权存在以下不同。

首先，订立居住权合同与通过遗嘱设立居住权所产生的法律后果不同。合同居住权是房屋所有权人与居住权人共同达成的协议。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。合同居住权订立后，房屋所有人未经对方同意，不得擅自变更或者解除合同。遗嘱是遗嘱人生前按照法律规定的方式处分其个人财产或者处理其他事务，并在其死亡时发生效力的单方法律行为。遗嘱居住权是遗嘱人对其房屋为居住权人所作的身后安排，其与合同居住权的区别在于：遗嘱在生效前，居住权人不能仅凭遗嘱单方要求居住权登记。即使遗嘱人与遗嘱居住权人在遗嘱人生前共同完成居住权登记，遗嘱也是在遗嘱人死亡时生效。遗嘱人有随时变更和撤销的权利。民法典第一千一百四十二条规定：“遗嘱人可以撤回、变更自己所立的遗嘱。立遗嘱后，遗嘱人实施与遗嘱内容相反的民事法律行为的，视为对遗嘱相关内容的撤回。立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。”这就是说，即使居住权人生前已经在遗嘱人房屋居住，也不意味着遗嘱居住权已经生效。但在遗嘱生效时，遗嘱人已经死亡，实际无法与遗嘱居住权人共同办理居住权登记。

其次，合同居住权与遗嘱居住权的权利义务主体不同。合同居住权是房屋所有权人为居住权人设立的居住权，权利义务的主体是合同当事人双方。但遗嘱居住权是住宅所有权人在生前为居住权人设立居住权。遗嘱生效后，遗嘱人的继承人、受遗赠人为设立居住权房屋的所有权人。因此，居住权的权利义务主体是遗嘱人房屋的继承人、受遗赠人与遗嘱居住权人。其与合同居住权的区别在于：遗嘱人房屋的继承人、受遗赠人并无设立居住权的意思表示，在双方利益存在冲突的情况下，要求遗嘱人的继承人、受遗赠人在遗嘱人死亡后积极主动地为居住权人及时办理居住权登记并不现实。即使遗嘱人的继承人、受遗赠人愿意且及时为遗嘱居住权人办理居住权登记；即使遗嘱生效后，遗嘱居住权人可以单独办理居住权登记，无须房屋的所有权人配合；即使遗嘱居住权可以由遗嘱执行人、遗产管理人等协助行动不便、神志不清等居住权人办理居住权登记，仍然不能解决遗嘱人死亡后到居住权登记完成期间出现的居住权真空地带。倘若居住权人拿不到遗嘱，或是利害关系人就遗嘱效力、房屋权属等发生争议，当事人双方或多方将进入旷日持久的调解或诉讼程序。如若遗嘱居住权在登记前不生效，必然衍生已经居住在遗嘱人房屋中的居住权人须搬出、遗嘱人的继承人拒绝遗嘱居住权人入住一系列有违遗嘱人设立居住权意愿的问题。据此，以遗嘱方式设立的居住权，若以登记作为居住权取得的先决条件，则可能出现房屋继承人拒绝协助权利人办理登记等违背被继承人真实意思的情形，导致遗嘱设立居住权的目的落空。

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