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第三种观点认为：生产许可和食品安全标准确属不同范畴，不能苛求生产者和经营者在没有市场准入的情况下就直接担负不符合食品安全标准的惩罚性赔偿责任，但基于国家对食品生产经营实行许可制度，有无经过许可是食品生产企业能否进入食品生产领域的前提和门槛，故对于食品生产者未经许可从事食品生产经营活动的行为应推定其生产的食品不符合食品安全标准，除非生产经营者举证证明其生产经营的食品符合食品安全标准方可免责。这样通过将举证责任赋予生产经营者的方式可以在食品生产许可与食品安全标准之间达成平衡。
我们综合上述三种观点，研究后认为：一方面食品生产许可与食品安全标准确实不属于同一范畴，不能简单等同，将没有取得生产许可的食品均直接划入不安全食品的行列并不妥当；另一方面又必须考虑生产许可证是从事食品生产和流通的前提和门槛，与食品安全密切相关，在涉及食品安全问题上必须适度从严的因素。因此，对于食品未经过生产许可即生产并销售的，应从实质安全标准与形式安全标准两个方面作出判断，具体来看，实质安全标准方面，未取得食品生产许可而生产或销售的食品并不必然意味着其实质上不符合食品安全标准。但生产许可证是食品符合食品安全标准的一项重要表征，食品生产、经营者应对未取得食品生产许可的理由进行合理说明，并对食品实质上符合食品安全标准承担举证证明责任。只要食品生产者、经营者未取得生产许可，且未能举证证明涉诉食品实质上是安全的并符合获得生产许可的安全生产条件和要求，即可认定其实质上不符合食品安全标准，从而承担惩罚性赔偿责任。形式安全标准方面，由于国家制定有《预包装食品标签通则》，要求在食品标签上标注生产许可证号，因此生产者或经营者在食品的标签上未标注食品生产许可证号或标注虚假食品生产许可证号的行为均违反了《食品安全法》对食品形式安全标准的要求，同时该行为足以影响食品安全并对消费者造成误导，从而亦应按照《食品安全法》的规定承担惩罚性赔偿责任。只有食品生产者、经营者举证证明其生产或销售的食品在实质安全标准与形式安全标准两个方面均符合标准和要求，方可免除惩罚性赔偿责任。
二、普通食品中添加的中药材既不在相关行政机关已公布的许可名单中，也不在禁用名单中，该食品是否应认定为不符合食品安全标准的食品，消费者能否依据《食品安全法》第一百四十八条的规定主张惩罚性赔偿？
第一种观点认为：《食品安全法》第三十八条规定：“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布。”根据该规定，食品中可以添加的中药材应在国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布的许可添加的物质目录范围内，未记载在该目录中的中药材可能存在对消费者身体健康的潜在危害，如食品中添加了不在许可添加目录范围内的中药材，该食品应认定为不符合食品安全标准的食品，消费者可以主张惩罚性赔偿。
第二种观点认为：卫生部曾于2002年下发《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》，该通知中公布了《既是食品又是药品的物品名单》、《可用于保健食品的物品名单》、《保健食品禁用的物品名单》三类名单。前两类名单属于许可添加的物质目录，第三类名单属于不允许添加的物质目录。在前两类许可添加的物质目录和第三类不允许添加的物质目录之外，还存在着大量的食用安全风险尚未确定的中药材，将该中药材添加入食品中并不意味着对人体健康会造成危害，故在食品中添加许可名单和禁用名单之外的中药材，不应认定为不符合食品安全标准的食品，从而适用惩罚性赔偿。
