正文
“本土资源论”确实是对占主流地位的法律现代化范式的否定和挑战,它并非如很多学者理解的那样,通过借助“本土创造的具体法律制度”来达成这种否定和挑战。主流学者对“本土资源论”的反对,多因本能反感或望文生义,很少是真正在学理层面的讨论。不妨引用一段苏力(1996:14)原话:
寻求本土资源,注重本国的传统,往往容易被理解为从历史中去寻找,特别是从历史典籍规章中去寻找。这种资源固然重要,但更重要的是要从社会生活中的各种非正式法律制度中去寻找。研究历史只是借助本土资源的一种方式。但本土资源并非只存在于历史中,当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度是更重要的本土资源。
苏力所说的本土资源其实并非某种本质意义上属于“中国本土”的法律制度。否则,除了典权制度外,几乎没有某种法律制度能够说是西方法律所没有而专属于“本土资源”的,甚至典权制度也几乎可以被西方用益物权制度所替代。在苏力借以展开分析的《秋菊打官司》影片、破产法实践等经验材料中,其实没有任何“本土创造的具体法律制度”。“本土资源”实际上强调“本土的法律实践”,不是简单复制西方法律制度,而是重视中国社会中那些起作用的规则,尤其是人们反复博弈被证明有效的规则。
而从事理出发,苏力通向了从中国社会出发,尊重社会创造的法理,这才是真正意义上的中国法理。至今,法理学界在这点上做得仍很不够,不少人依旧仅关注那些抽象的“理论”,在西方理论的观照下谈论法律的应然品格,仅从中西比附、以西附中批判中国实践,用先入为主的价值预设评论法治实践个案,从而将个案评论变成价值表态的宣泄口,而很难从中提炼出有价值的理论问题。
二、从事理走向社科法学
从事理讲法理,诉诸的是常情常理常识,讲述的是生活经验,看起来比较简单,没有任何看起来深奥的、玄乎的理论。与之相反,那些抽象讲法理的论述和写作,看起来却是复杂的、深奥的,其中有不少晦涩难懂的词汇和术语,不但一般人听不懂,就是行业内专家理解起来也颇为费劲。这种现象自有其原因,抽象的法理,其实本来也是具体的,之所以让人感觉到抽象,是因为它并非从中国法治实践中提炼出来,而来源于西方法治实践。
从事理去讲法理,之所以简单易懂,是因为人们在见到词时,能将词与物迅速关联起来。而抽象的法理之所以晦涩难懂,就是因为这些法理并非从中国社会自然成长起来,而是源自对西方法治实践的抽象,讲述这些法理的词汇和概念所指代的物,与我们的生活有一定距离,从而很难快速还原成生活经验。造成这种状况,讲述抽象法理的人,应负有一定的责任,因为他们无法将抽象的法理还原为与受众生活经验更接近的词汇,从而让受众更容易理解和接受。
从上述意义上说,从事理讲法理,比讲抽象的法理难得多,尽管后者看起来更晦涩且“有深度”。讲抽象的法理,某种程度做的是“搬运”工作,尽管这种工作也有一些技术含量,“搬运”之前需要转译,搬运之后还要思考如何摆布比较合适。但这种工作更多类似于宣传。
而从事理讲法理,看起来是日常生活中司空见惯的现象的解析、日常道理的陈述,背后需要经验,但更需要理论视角。显然并不是生活经验越丰富,就越能讲述事理和法理。没有理论视角,根本就无法从事理讲到法理。所以,从事理讲法理,看起来是诉诸日常生活经验,诉诸常情、常理、常识,其实背后需要理论视角。日常生活经验只有经过理论反思之后,才能以事理的方式呈现出来,进而才可能提出相应的法理问题。
如果没有足够的理论储备,苏力不可能从通奸“私了”的案件提炼出法律规避这一现实的理论性问题,也不可能引申出更多的法律多元、制度创新等理论问题,同时代的学者还停留在批评“私了”不知法懂法、不符合法治的层次。甚至,没有足够的理论储备,根本就不太可能从学术上去分析“私了”事件中各方行动者的态度、行动及其理由。
在讨论法律活动的专门化中,如果没有“社会分工”的理论视角,分析可能也没有那么细致、生动(苏力,1996:132-137,148-153)。而分析事理背后的理论,大多是社会科学理论,既有的法学理论并不能提供多少力量资源。这在某种程度上意味着,讲事理需要走向社会科学,社科法学也因此成为中国法理学发展的必经阶段。
在社会科学理论视角下讲事理,苏力的另一本著作《送法下乡》中表现得更清晰和连续。大概是因为《送法下乡》的主题更为集中,写作规划性更强。在《送法下乡》中,对格尔茨、福柯、吉登斯等人的社会理论的运用、变用随处可见。在社会理论视角下,“送法下乡”这个日常司法现象与中国现代民族国家的建构联系起来(苏力,2000:35),《送法下乡》也因此占据了根源于中国的法学理论高地。