正文
8.财物短时间与所有者分离，所在位置离所有者很近，所有者对此有明确认识。
在这种情况下，财物并未脱离所有者的占有。例如，某人离开酒店时，忘记拎上放在店内装有现金的手提包。走了约
300米远之后，忽然回想起来，立刻乘车返回原地来取，但包已被人拿走。日本法院的判决认为，手提包仍在所有者的占有之下，非法拿走者构成盗窃罪。但是，如果所有者不知道财物的具体位置，即使财物与其分离时间不长，并且距离也很近，那还是不能认为财物在所有者占有之中。问题是财物与所有者分离多长时间、所在位置间隔多远，才能认为在其占有之中这很难说清，也没有一个统一的标准。一般认为，应该从财物的种类、性质、形状、所在的场所等方面来酌情判断。
9.由于特殊事由使财物的占有形态发生变更。
当地震、火灾、战争等特殊事情发生时，对占有之有无的判断，应与没有发生这类事情时有所不同。例如，由于战争灾害使一个装有大量物质的仓库被毁，仓库消失后长时间，所有者既没有设置围栏，也没有表示占有的标识，更没有人去守护，原存放的残留物资处于无人管理状态。如果没有战争这种特殊事由，这些物质不能说是在所有者占有之下。正因为这是发生在战争时，所以，日本法院的判例认为，仓库的所有者仍然占有着这些残留物资，非法拿走者构成盗窃罪。
10.有占有的特别习惯。
在这种场合，应根据社会的一般观念来判断占有的有无。例如，海中养殖的珍珠贝，根据人们的习惯，自然是属于养殖者占有。
三、占有的归属
占有的归属，是指谁在事实上支配财物。例如，甲雇佣乙在自己的商店当售货员，乙在事实上支配、管理待售商品及货款，那么，待售商品及货款的占有究竟是属于甲还是属于乙或者属于两者，这就是占有的归属问题。如果财物的占有属于甲，乙暗中拿走，就构成盗窃罪；如果是属于乙占有，乙私自拿走，则构成侵占罪；如果财物属甲乙共同占有，乙避开甲拿走，是构成盗窃罪还是构成侵占罪，理论上认识不一。由此可见，弄清占有的归属，对于区分此罪与彼罪有重要意义。
（一）上下、主从者之间的占有
如果数人参与管理、支配财物，数人之间存在上下、主从关系，那么，财物的占有属于谁呢？在日本，关于这一问题主要有三种观点：一是共同占有说。认为应该把占有概念的事实性（下位者的占有）与社会性（上位者的占有）综合起来考虑，肯定共同占有成立。处于从属地位的下位者取得财物的行为，无疑也是对处于主要地位的上位者的占有的侵害，这种复杂的从内部对占有关系的侵害，相对于那种从外部对无关系者的占有的侵害有重要差别，其实质是侵害了处于主要地位的上位者对他的信赖关系，所以，构成侵占罪。
（注：参见[日]法曹同人法学研究室编：《详说刑法（各论）》，法曹同人1990年日文版，第172 页。）
另一种是上位者占有说。认为处于主要地位的上位者与处于从属地位的下位者之间，不存在共同占有的问题，下位者只不过是上位者占有财物的辅助者，或者说是上位者占有财物的手段，因此，财物的占有应该归属于处于主要地位的上位者，处于从属地位的下位者私下拿走财物构成盗窃罪。这是日本的判例和多数学者所采取的主张。
（注：参见[日]阿部纯二等编：《刑法基本讲座（第5卷）》，法学书院1993 年日文版，第81页。）
另外，还有一种折衷说，认为不能一概而论，应分以下三种情况作不同的处理：
（注：参见[日]大谷实：《刑法讲义各论》，成文堂1983年日文版，第200页。）
（1）作为辅助占有者的场合。
下位者对财物的支配隶属于上位者，即按上位者的占有意思及指令行事，在上位者的监督之下管理财物，下位者自己对财物没有处分权。在这种场合，下位者对财物只是物理的、机械的支配，只不过是上位者占有财物的手段，即只是辅助占有者，不是刑法上的占有者。因此，如果下位者排除上位者的占有，取得了财物，就构成盗窃罪。例如，店主（上位者）雇佣店员（下位者）帮忙卖商品，店主在现场监视、管理财物。若店员趁店主不备，私藏钱物带走，那就成立盗窃罪。
（2）作为共同占有者的场合。
下位者对财物有一定的处分权， 在某种程度上被认为是从属的占有者。这种从属的占有者也有占有的意思，对财物的支配形式是与主要的占有者共同占有。例如，货物列车的列车员在运送货物的过程中，对货物就有某种程度的支配权，应该认为是与货主共同占有货物。如果列车员（从属的占有者）独占了财物，那就侵害了货主（主要占有者）的占有，构成盗窃罪。
（3）作为独立占有者的场合。
即便是存在主从关系的占有， 如果从属的占有者被委托对财物行使处分权，那么，财物的占有就应该归属于这种从属的占有者。例如，商店的掌柜（从属的占有者）受老板（主要的占有者）委托管理商店的财物，他对商店的财物有处分权。如果掌柜私下取得店内的财物，那就构成侵占罪。
我国刑法理论界过去对这一问题几乎无人问津，近来才有学者提出了一种类似于折衷说的观点，认为“刑法上的占有通常属于上位者（店主），而不属于下位者（店员）。即使下位者事实上握有财物，或者事实上支配财物，也只不过是单纯的监视者或者占有辅助者。因此，下位者基于不法所有的目的取走财物的，成立盗窃罪。但是，如果上位者与下位者具有高度的信赖关系，下位者被授予某种程度的处分权时，就应承认下位者的占有，下位者任意处分财物，就不构成盗窃罪，而构成其他犯罪。”
（注：张明楷：《刑法学（下）》，法律出版社1997年版，第773～774页。）
比较以上三种观点，不难看出共同占有说最具片面性。因为在上位者直接监视下位者管理财物，下位者只是物理地、机械地支配财物的场合，就很难说是共同占有，应该认为是上位者占有财物（下位者不占有）。相反，在上位者只从宏观上管理控制财物，而委托下位者直接管理、支配财物的场合，则应该认为下位者是财物的占有者（上位者不占有财物），上述掌柜与老板之间的占有关系就是适例。另外，上位者占有说也与共同占有说有同样的弊病。因为除了存在下位者占有（上位者不占有）财物的相反情况外，上位者与下位者共同占有财物的现象也有可能发生。然而，折衷说认为，在有上下、主从关系的数人参与管理、支配财物的场合，应根据具体情况，分别视为上位者占有、下位者占有或者双方共同占有，这比较合理。不过，折衷说把在共同占有的场合，下位者避开上位者拿走财物的行为定为盗窃罪，则不妥当。因为既然下位者也是财物的占有者，那么，他拿走自己所占有的财物，当然就谈不上是夺取占有，而盗窃罪是一种夺取罪，其基本特征是夺取占有。再说，即便是在共同占有的场合，取得自己所占有的他人财物，同接受他人委托单独占有之后予以侵吞，也并无实质的差别，没有理由区别对待。
（二）对等关系者之间的占有
上下、主从者之间是所谓纵的关系，它们之间所涉及的对财物的占有，一般是择一的占有，即由上位者或下位者占有。而对等关系者之间则是横的关系，所涉及的占有通常是重叠的共同占有，也就是所有对等关系者都共同支配财物。例如，某仓库由二人共同管理、承担相同的责任，二人各执一把开门的钥匙，只有同时使用才能开门。很显然，二人是共同占有仓库内的财物。若其中一人避开另一人拿走了财物，那就侵害了作为共同占有者的他人对财物的占有，构成盗窃罪。
（注：参见[日]曾根威彦：《刑法的重要问题（各论）》，成文堂1996年补订日文版，第152～153页。）
这是日本的判例所采取的基本主张，也是目前日本刑法理论上的通说。我国的通说也认为：“对于共有财物的使用、处分，应经全体共有人的同意，如果未经他人的同意而擅自窃取、盗卖共有财物的，等于盗窃他人财物。”
（注：高铭暄、王作富主编：《新中国刑法的理论与实践》，河北人民出版社1988年版，第584页。）
但是，也有学者认为，这种侵害行为构成侵占罪。如我国台湾地区有学者指出：“在平行对等之共同持有支配关系中，支配管领地位相同之各个共同持有人之间，彼此不告而取之行为，不成立盗窃罪。只能成立侵占罪。”
（注：林山田：《刑法特论》（上册），台湾三民书局1978年版，第212页。）
