学术资讯 | 窦锋昌：新《广告法》的规制效果与规制模式转型研究——基于45起典型违法广告的分析

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2.特殊商品和服务是处罚的重点区域

新《广告法》对社会各领域的广告都有效，但在日常生活中，并不是所有广告具有同样的违法概率，若干领域经常出现广告违法现象，它们是违法重灾区，对这些重点领域需要做出专项规定。旧《广告法》仅规定了4类7种商品的专项广告准则，伴随社会发展，新情况不断出现，新《广告法》规定了9类19种重要商品和服务的广告内容准则。

这样的规制改变来源于社会生活的发展变化，20多年前《广告法》制定之时，房地产、教育、培训、招商、投资理财等领域的社会经济活动很少，彼时比较突出的是医疗、药品、保健品、烟草、酒类这几种类型的广告。20多年过去，中国人从原来的“温饱”时代步入“小康”时代，普通老百姓对房地产、教育、培训、投资理财等商品和服务产生了需求，这些领域的广告也大为增加，随之带来了大量的不规范行为甚至是违法问题。

3．违法类别：“虚假广告”和“用语不当”广告是两大类别

广告出现违法情形，最常见的原因是广告内容有虚假情形，但也有内容虽然真实但是因为用语不当被认定为违法的，这里就牵涉到违法广告的另外一个维度，即违法类别。违法类别指的是违法行为在法律上的类属和定性，违法类别直接关系到最后的法律处罚。具体到新《广告法》而言，违法类别主要包括虚假广告、违法使用绝对化用语、违法使用医疗用语、不公平竞争、以主管部门名义宣传等，其中，虚假广告往往会和其他违法类别有交叉和重叠。45起案例显示，虚假广告和用语不当在所有违法类别中最为突出，前者属于“事实错误”，后者属于“表达错误”。

总体来看，新《广告法》实施以来的三年间，各地监管部门有效查处了一批典型案例，显露出法律修订的成果。同时，新《广告法》在如今的新媒体时代还存在诸多不适应之处，比如虚假广告等固有的问题还持续存在，违法使用绝对化用语的认定标准不够明晰。更主要的是，伴随着广告发布从传统媒体向新媒体的大面积转移，广告主体日趋多元化和复杂化，原来清晰的行业分工变得模糊起来。 从根本上来说，45起案件所显示的广告规制效果对新《广告法》的规制模式提出了挑战。

“政府主导型”广告规制模式及其问题

我国《广告法》的规制属于典型的“政府主导型”模式，以国家的法律和行政法规为主，行业自律和社会监督为辅，这种规制模式虽然也强调行业自律和社会监督，但是自律仅是促使行业遵守法律法规。在传统媒体时代，这种“政府主导型”广告规制模式是有效的。各地监管机构只要把本地的报社、电台、电视台纳入日常监控范围之内，就可以比较全面地对违法广告进行查处，因为在那个时代，广告发布者主要就是这些有限的平台，广告发布和新闻生产一样高度垄断，广告规制也处于相对简化的状态。

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