正文
（二）李天一案（以下简称：“李案”）：庭外造势冒犯公众的个案
1、2013年2月22日，深圳广电集团网站“新闻频道”刊出一篇报道：著名歌唱家李双江之子李天一涉嫌参与轮奸而被刑事拘留。李双江是一位代表“正能量”的军人和歌唱家，而他的
儿子却如此不堪，两代人强烈反差导致舆论哗然。在开庭之前，被告律师为扭转一边倒的舆论作出了巨大努力：他们通过博客、微博、媒体访谈等方式，在开庭前公开披露了大量案
件细节，包括：涉案人员（含未成年人）和（性侵）受害人的身份、酒吧老板与受害人的关系、受害人的医疗档案等等。被告律师暗示：受害人可能是一名妓女，酒吧老板把她介绍
给顾客卖淫，并利用她敲诈顾客——真正的受害人恰恰是被告。此外，本案五名被告中有四人是未成年人，案情涉及个人隐私，属于依法不公开审理的案件，可是，被告的监护人却
要求公开审理。一审法院认定李天一犯有强奸罪，获刑10年，同案三名未成年被告和一名成年被告亦被认定犯有强奸罪，分别获刑3-12年，二审法院维持原判。随后，北京市律师协
会对李案7名律师进行违纪调查，对3名律师进行了公开谴责、对3名律师进行训诫或通报批评，对1名律师发出规范执业建议书。
2、根据北京市律师协会纪律处分情况通报，受到纪律处分的律师违规违纪行为包括：泄露当事人隐私、贬损同行、向委托人作虚假承诺以争揽业务以及不当披露案件信息。其中，“
不当披露案件信息”针对的是律师的庭外造势：（1）这是律师在案件开庭审判前的言论；（2）这是律师在法庭之外的言论；（3）这是与未审理案件有关的言论。但是，《律师法》
、《律师执业行为规范》、《律师协会会员违规行为处分规则》都没有专门针对律师庭外言论的规范。那么针对“不当披露案件信息”的纪律处分至少带来了两个相关的法律问题：
（1）纪律处分的依据何在？北京市律师协会在纪律处分情况通报中列明了处分依据：根据《律师协会会员违规行为处分规则》第11条第28款处罚律师“不当披露案情”的行为。但是
该条款是“口袋条款”，如果律师庭外造势已成为一种“新常态”，仅凭借该条款进行规制的缺陷是明显的：第一，笼统的表述无法为律师提供明确的行为指引，而缺乏有效规则又
使纪律处分面临正当性不足的问题；第二，适当与不当的界限不清，模糊性规则暗藏选择性执法的隐患；第三，不区分违法、违背律师职业道德和违背公民道德规范，不区分国家秘
密、个人隐私和案情，不合理地增加了律师的法律风险。
（2）如果没有具体的规则作为依据，纪律处分依托的原理是什么？尽管北京市律师协会据以处分李案部分律师“不当披露案件信息”的纪律条款涉及“其他违法”、“有悖律师职业
道德”和“（有悖）公民道德规范”三种情况，与之密切相关的是律师职业道德的要求。律师的职业道德是多重的，共同构成限制律师“不当披露案件信息”的正当性基础：①律师-
客户之间的委托信任关系要求律师与客户之间的沟通属于特权信息（privileged information），我国《刑事诉讼法》第46条规定“辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情
况和信息，有权予以保密”。律师对于代理活动中获得的客户信息，既有免于作证的特权，也负有保密的义务，而披露案情有可能违反律师保密义务。②律师作为法律体系的一员，
维护司法公正是职责所在。舆论是否会影响审判？如果回答是否定的，律师、当事人、检控方、警方和政府当局都没有动因发表庭外言论。刑案审结之前，律师披露案情，庭外造势
，如果达到操纵舆论、影响公正审判的程度，便背离了律师职业道德的要求。③律师作为诉讼参与人，应当遵守法律法规有关诉讼程序的规定。公开审判是司法公正的前提，但是也
有例外：涉及国家秘密、个人隐私、未成年人的案件。在上述案件中，律师披露案件信息不仅有悖职业道德，还违反不公开审理的法律规定。
3、从“死磕”律师到李案的舆论混战，庭外造势常常把控辩交锋从法庭引向舆论场。法官、初审法院、上诉法院、法院系统栖身的政法体制、审判监督机构都会或多或少地受到舆论
影响。刑案审结之前，律师庭外造势，可能存在哪些过错？当公众谴责刑案被告、舆论倒向一边的时候，被告律师难道没有理由扭转这一局面？再说，并不是只有律师在庭外造势，
打开电视的法制新闻节目，几乎每天都可以看到犯罪嫌疑人在审判之前公开认罪、悔罪。为什么律师庭外造势要受处分，而媒体、侦查人员在审前公开案情却不会受到指责呢？
为了回答这些问题，笔者不得不审视引发这些问题的术语本身。在中国，许多法律问题的讨论都会生成一些外来语，并引进相关的外国法律制度，本文讨论的与庭外造势有关的审前
公开（pretrial publicity）或庭外言论（extrajudicial statement）都是外来语。一方面，外来制度常常给转型社会带来启发，成为改革推力；另一方面，用外来语讨论本国法律
现象，又容易忽视外国和本国在制度、文化和价值方面的差异，讨论常常因为缺乏区分而停滞不前。不管怎样，当我们用外来语讨论本国法律现象的时候，分别考察外来语表达的中
国法律现象和外来语代表的外国制度都是不可省略的过程。唯如此，我们才能回答：我们究竟是在用同一方法处理相同的问题（只是相同的问题发生在不同国家而已），还是试图用
同一方法处理两个完全不同的问题？
一百多年前，美国联邦最高法院的霍姆斯大法官（Justice Holmes）在一份判决中写下了这样的法律意见：“我们（司法）制度的理论是，只能从双方在法庭上公开出示的证据和论
辩中推导出案件结论，判决不能受任何外来影响，不管这种外来影响是来自私下交谈，还是来自的公开言论。”法庭正义是一种排除外来影响的正义，裁判者只能在聆听双方当事人
陈述、质证和辩论的情况下，凭借自由心证，就案件作出判断——这或许可以作为有关司法公正的一个霍姆斯主义解读。
在美国，陪审团是一项重要的刑事审判制度，获得公正的陪审团审判是宪法第六修正案赋予公民的基本权利。在陪审团认定事实问题、法官裁断法律问题的司法机制下，随机抽选的
普通民众承担了评判事实、判断罪与非罪的任务，无偏见的陪审员是公正审判的应有之义。在职业法官和“陪审席上的普通人”之间进行分配审判权的原理在于：决定事实问题更多
依赖常识和经验，陪审团人数众多，众人的平均理性和生活经验比单个法官在认识真相方面更加可靠，同时，陪审团一致裁决原则能够有效地抵销单个裁判者的固有偏见，这些构成
了非专业人士担任裁判者的优势。然而，凡事都有两面性，与职业法官相比，陪审员没有受过法学教育，缺乏长期从事审判工作的经验，他们形成“心证”过程容易受到外来因素的
影响。因此，在美国司法的语境下，律师进行庭外造势，可能影响陪审员的公正性——他（她）可能在案件审理之前就形成了“前见”。
（一）詹泰尔v.内华达州律师协会（Gentile v. State Bar of Nevada）与美国律师协会《职业行为示范规则》第3.6条的变迁：如何区分律师适当的庭外言论和操控审判程序？
1.詹泰尔v.内华达州律师协会
（1）背景。受谢泼德v.麦克斯韦尔案（Sheppard v. Maxwell）影响，美国司法界开始着手制定案件披露规则，引发对于律师庭外言论正当性的讨论，并最终催生美国律师协会
（“ABA”）《职业行为示范规则》（MRPC）（1983）第3.6条。该条款从三个方面规范律师的庭外言论：（a）为不当的律师庭外造势设定一般判断标准，即：“不当”就是具有“实
质损害司法程序的高度可能性”——行业规范不是一般性地禁止律师庭外造势，而是禁止那些有可能实质损害司法公正的庭外造势。（b）“列示”条款：列示条款是把抽象的判断标
准类型化，该节列举了六种可能实质损害司法程序公正的行为。（c）“安全港”条款：该节一般性地界定了律师正当言论的范围。之后，《内华达州法庭规则》（Nevada Supreme
Court Rule）第177条复制MRPC第3.6条，规范律师庭外言论。1991年，上述规则在詹泰尔v.内华达州律师协会案中受到挑战。
（2）案情：内华达州执业律师詹泰尔在他的委托人被控盗窃毒品后，召开新闻发布会，宣读了一份事先准备好的简短声明，主要内容是：他的委托人无罪，是代人受过，一名拉斯维
加斯警员才是真正偷可卡因的人。六个月后，陪审团宣告他的委托人无罪。但是，内华达州律师协会对詹泰尔展开纪律调查，认为他在新闻发布会上的言论违反《内华达州高等法院
