公司法草案与公司诉讼（六）——运用“实质董事”制度对控股股东及实控人追责

现行《公司法》规定，董事、监事和高级管理人员（以下简称“董监高”）对公司负有忠实义务和勤勉义务。公司法的历次修订草案进一步明确了忠实义务和勤勉义务的概念。在🔗《公司法草案与公司诉讼（二）——公司债权人对董监高追责的新路径》一文中，我们已经探讨了公司法修订草案对忠实义务和勤勉义务的细化会如何影响公司债权人对董监高追责路径。

《公司法（修订草案三次审议稿）》（以下简称“《公司法修订草案三审稿》”）第180条第3款在前两款规定的董监高忠实勤勉义务的基础上，新增规定：“公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定”。即，《公司法修订草案三审稿》引入了“实质董事制度”，明确此类控股股东和实际控制人亦对公司负有忠实勤勉义务。

现行《公司法》对董事身份的界定采用所谓形式主义模式，即以公司的正式委任程序作为判断董事身份的依据，并以其作为特定主体拥有董事身份、履行董事职权、进而承担董事义务的前提。

但董事作为公司经营决策机构的组成人员，其忠实勤勉义务的根源基于其在公司事务执行上具有的高度权限。而实践中，此种权限的取得往往无需形式上的任命。因此，域外立法例多采实质主义的董事认定模式，侧重于董事职权的实际行使，只要主体履行了董事职责，不论是否经过合法选任程序，均可认定为实质董事，进而适用董事义务的相关规范。

举例而言，根据英国《2006年公司法》第250条“董事”的规定，“董事”是指处在董事位置上的人，无论其如何称呼。在1994年的一个案例中，英国高等法院衡平法庭的法官Millett明确地将董事分为三类：一是法律上的董事（de jure director），即一个被有效任命履行董事职务的人；二是事实董事（de facto director），即一个没有被有效任命或者完全没有被任命但却以董事身份行事的人；三是影子董事（shadow director），即公司董事习惯于根据他的指示或者指令行事的人。[1]

《公司法修订草案三审稿》第180条规定：“董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权谋取不正当利益。董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。” 

（一）主体身份要件

1.《公司法修订草案三审稿》：控股股东和实际控制人

《公司法修订草案三审稿》将实质董事的主体身份限于控股股东或实际控制人。根据《公司法修订草案三审稿》第265条相关规定，控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。实际控制人是指通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。

但是，现行《公司法》中的控股股东和实际控制人可能是法人，而董事则限定为自然人。因此，实质董事是否限于自然人尚不明确。

2. 域外立法：主体更为广泛

在域外立法中，实质董事的主体范围不限于控股股东和实际控制人，还包括以下主体：

①法人。根据我国现行《公司法》第146条的董事任职资格的限定，公司董事应限于自然人，但域外有不同立法例。根据韩国《证券交易法》第58条的规定，证券公司的董事、监事因任务懈怠而对第三人承担责任时，一定的大股东也承担连带责任。但是，如果大股东证明董事或监事的任务懈怠不是依大股东的要求或同意而造成的，便不承担责任。在法国，不管母公司是否在子公司中任职，介入子公司日常业务经营，即可被认定为子公司之董事，而受到法律的规范。[2]

②不具有任职资格，但实际担任董事职务的自然人。由于竞业限制等原因，此类人员并不担任实际职务，但通过担任“外部顾问”等方式，事实上行使董事职权。

③执行公司事务的非控股股东。根据域外立法经验，实质董事的判定并不要求对公司的控制达到全面控制的程度。换而言之，非控股股东完全可能既没有在公司内正式任职，也非实际控制人，但基于其专业技能或人事任免权限，在特定业务领域内执行公司事务或对特定董事有控制力，从而构成实质董事。

（二）客观行为要件：执行公司事务

《公司法修订草案三审稿》并未明确“执行公司事务”的具体判断标准，国内司法实务与学界也暂未达成共识。但结合域外立法及判例，下列因素在判断是否构成“执行公司事务”中应当有着较为重要的意义。

1.“执行公司事务”不需要达到完全控制公司的程度。英国的《1985年公司法》将“公司董事习惯于按他的指示或指挥而行事”的人定义为“影子董事”。在2000年的Secretary of State for Trade and Industry v. Deverell案中，该案法官也认为“如果能够证明全部或部分董事将自己置于服从的地位或者放弃其独立判断时，支配和控制者自然可以构成影子董事，并不以董事会完全丧失独立性为前提。”[3]

2.“执行公司事务”应当具有长期性。根据域外判例，若原告意图证明特定主体为实质董事，往往需举证证明其长期在公司的广泛事项上发挥影响力及指挥作用。对于仅在特定事项或较短期间（如清算阶段）内具有指挥权限的主体，法官往往不予认可其属于实质董事。[4]

3.基于职业身份所提的建议不属于执行公司事务。财务会计、法律事务等专业人员，一般不会因为其根据专门知识所提出的建议被长期采纳而构成实质董事。

4.“交流信息、参与讨论”不能等同于“执行公司事务”。特定主体可能通过正式会议、私下交流与公司董事在具体事项上进行沟通，此种交流是否构成指示或指挥？应当指出，此种判断即使在域外立法中也存在一定争议。不过，在Deverell案中，Morritt大法官认为没有必要证明交流主体间的主观认知，只需要在交流后董事根据其意见行事，即可认定构成了指挥，当事人如何主观地看待交流并不重要。[5]

（一）既有规定的缺陷

1.《公司法》第20条、第21条适用范围有限

为避免控股股东和实际控制人滥用其权利及地位，损害公司、其他股东和外部债权人的利益，现行《公司法》第20条、第21条规定了相关主体不得“滥用股东地位”或“利用关联关系”损害公司、股东和债权人利益。但是其适用范围有限，原告举证难度较高。

例如，根据既有的判例，欲证明股东篡夺公司商业机会的，需要证明该商业机会属于公司、公司已经付出了实质性努力且相关主体实施了不正当的谋取行为。对于不在公司任职的非股东实际控制人通过指示董事会，使公司放弃商业机会以使特定公司获得，从而篡夺公司商业机会的情况，由于既不存在直接关联交易、又不具有股东身份，对其进行追责的难度必然更高。

又例如，非股东实际控制人通过掌控公司财务账簿、保管银行卡、实质影响财务人员任免等方式控制公司财务后，放纵特定人员侵占、窃取公司财产的，中小股东往往只能证明其存在其怠于履行监管义务，但难以证明其存在共同侵权的故意。而由于该非股东实际控制人不负有法定的勤勉尽责义务，亦难以重大过失为由对其追责。

2. 典型案例：(2019)最高法民申4691号

该案件中，甲公司是A公司的控股股东，通过审批程序，甲公司直接行使A公司关于案涉合同的签订和价款的结算等事项的批准决定权。在甲的主导下，A公司向甲公司的关联公司进行了大量的借款，并且无视A公司的另一股东乙公司及其委派董事的反对，进行工程分包及工程款结算，导致工程结算价格较工程鉴定价格高出5亿元。因此，乙公司对甲公司提起公司股东滥用股东权利损害公司利益之诉。

在原判决中，最高人民法院认为，“至于通过集团项目审批系统报批的具体合同约定价款是否具有合理性，主要涉及判断甲公司高级管理人员在履职过程中是否履行勤勉尽职义务，与控股股东是否滥用股东权利没有必然联系。……公司股东滥用股东权利损害公司利益之诉本质上属于侵权之诉，乙公司应当就甲公司存在侵权行为、侵权损害后果以及二者之间存在法律上因果关系承担举证责任。……乙公司提供的现有证据尚不足以证明甲公司在控股A公司、开发建设项目期间存在滥用股东权利侵害A公司利益的具体侵权行为”。

（二）适用场景

实质董事制度的实质，是对实际执行公司事务的控股股东和实际控制人课以忠实勤勉及其衍生义务。虽然具体适用情形有赖于司法解释进一步细化，但结合法理及域外法经验，在下述情况中，有机会通过实质董事制度提起诉讼，对相关主体进行追责。

1.实质董事通过隐蔽手段篡夺公司商业机会

对于控股股东、实际控制人篡夺公司商业机会的，实践中一般将其作为共同侵权人起诉，原告所需承担的证明责任较高。但通过实质董事制度，原告有机会从忠实勤勉义务角度出发，审查实质董事在公司失去商业机会的过程中，是否有违反忠实义务、未为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意的情况。

2.实质董事违反竞业禁止义务

竞业禁止属于忠实义务之典型体现，因此，实质董事也应负有竞业禁止义务。对于违反竞业禁止义务的实质董事，公司及其他中小股东既可以追究其对公司造成的损失，还有机会对其收益行使归入权。

3.实质董事未尽催缴出资义务

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第四款规定：“股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十七条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。”

《公司法修订草案三审稿》第51条规定：“有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资的，应当向该股东发出书面催缴书，催缴出资。董事会未履行前款规定的义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。”

因此，实质董事作为实际担任董事职务的主体，无论是在公司设立阶段，还是在公司增资阶段，也同样应当负有督促全体股东出资的义务，否则属于对忠实勤勉义务的违反，公司、其他股东或债权人皆有机会根据实质董事制度向其追究责任。

4.实质董事违反勤勉尽责义务

实质董事在处理公司事务时，应为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。因实质董事执行事务时严重不负责任而对公司造成的损失，实质董事应当负有赔偿责任。

5.实质董事未尽收回内部人短线交易收益的义务

所谓内部人短线交易是指上市公司董事、监事、经理人及持有法定比例股份以上的大股东，在法定期间内，对公司上市股票买进后再卖出或卖出后再买进的行为。《证券法》第44条规定，内部人短线交易所得收益归该公司所有，董事会负有收回短线交易收益的义务，否则负有责任的董事依法承担连带责任。根据实质董事制度的精神，实质董事负有忠实勤勉义务，因此也应负有相应义务，否则公司股东有权提起诉讼。

在域外法中，实质董事制度作为债权人和中小股东利益保护的重要组成部分，已被证明有着广阔的应用场景。我国公司法引入该制度，进一步完善了控股股东和经营管理层的责任形态，是针对实践中控股股东、实际控制人滥用控制地位侵害公司及中小股东权益的突出问题进行的解答。当然，目前《公司法修订草案三审稿》的规定尚有较多不明确之处，仍有待立法及实践的进一步探索。