杨立新｜自甘风险：本土化的概念定义、类型结构与法律适用 | 东方法学202104

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可以说，民法典第1176条规定的自甘风险概念与侵权责任编草案二审稿对自甘风险规定的差别，就是我国本土化自甘风险与传统民法自甘风险概念的基本区别。

（二）民法典对本土化自甘风险概念定义的特点

比较上述对自甘风险概念的不同界定，可以明显地看到，传统民法对自甘风险的定义与本土化自甘风险概念的定义存在差别的具体表现是：

1.受害人自愿参加的具有风险的活动限定在“文体活动”中

传统民法认为，适用于自甘风险的活动是“被害人原可以预见损害之发生而又自愿冒损害发生之危险”的活动，或者“受害人事先了解为某项行为可能伴随着风险、损失或事故”的活动。按照这样的定义，适用自甘风险的活动就是存在某种风险的活动，而不仅仅限于具有风险的文体活动。民法典第1176条规定的自愿参加“具有一定风险的文体活动”，是指合法的文体活动，至少是不为法律、行政法规和管理规定所禁止的活动；对风险程度的判断，以通常参加此等活动，对其有充分、全面了解的“理性人”之认知为判断依据，其认知的基础，往往包括但是不限于：活动的性质、周围环境对安全的影响、对抗的激烈程度、发生事故特别是人身伤害的概率、发生人身损害的严重程度、防范措施、救助和救济手段能力等。“存在某种风险的活动”，显然是泛指一切有风险的活动；而“具有一定风险的文体活动”，则单指文体活动须具有一定风险。因此，民法典规定的本土化自甘风险远远窄于传统民法的自甘风险。

这样的限制究竟对不对，值得讨论。由于有民法典第1176条的规定，对除了文体活动以外的其他具有风险的活动，就不能直接适用这一条文的规定，只能类推适用，甚至法官因无明文规定而不敢适用这一规定。就白银马拉松赛体育事故而言，按照这一规定当然可以构成自甘风险，因为是具有一定风险的文体活动。但是，具有一定风险的非文体活动造成损害，难道就不是自甘风险了吗？不类推适用该条规定，还有什么办法能处理该类民事纠纷呢？

2.造成受害人损害的不是一般的风险而是“其他参加者”

传统民法对自甘风险造成损害要件的要求，是活动中的某种风险发生而使自愿参加者遭受损害，或者自愿冒损害发生之危险不幸发生，或者活动伴随着风险、损失或事故在实际上已经发生。这样的损害原因，绝不仅仅是文体活动的其他参加者的行为，而是因活动包含的某种特定风险造成损害的原因，既可能是其他参加者，也可能是活动组织者，还可能是活动本身包含的自然原因。传统法谚“同意不生违法”中所包含的，绝不仅指其他参加者造成的损害，当然包含着其他风险原因造成的损害。如此可见，民法典规定的本土化自甘风险的适用范围过窄。就此而言，白银马拉松赛体育事故造成的21位参赛者丧生的风险发生，并不属于其他参加者造成的损害，不能适用民法典第1176条的规定。即使要适用该规则，也必须采用类推方法，而不能直接适用。这也是在网络讨论中绝大多数人不关注民法典第1176条第2款的原因。

3.割裂活动组织者与自甘风险的联系而适用其他损害责任的规则

在传统民法中，自甘风险适用于风险活动的组织者，并不局限于其他参加者。甚至可以说，自甘风险主要适用于风险活动的组织者，确定他们对风险发生受到损害的受害人是否承担责任。例如，美国侵权法重述（第二次）第496A条规定：“原告就被告之过失或鲁莽弃置不顾行为而致伤害之危险自愿承担者，不得就该伤害请求赔偿。”其中的被告，主要是指风险活动组织者。民法典第1176条单独规定第2款，即“活动组织者的责任适用本法第1198条至第1201条的规定”。民法典第1198条规定的是违反安全保障义务的损害责任，第1199条至第1201条规定的是教育机构损害责任，包括无民事行为能力学生在学校等教育机构受到损害、限制民事行为能力学生在学校等教育机构受到损害以及无民事行为能力或者限制民事行为能力学生在学校受到第三人损害的责任规则。因此，有学者将第1176条第2款规定称为指引性规定，第1198条至第1201条为被指引性规定。

本条规定适用于具有一定风险的文体活动的其他参加者，明确规定不适用于文体活动的组织者。有关组织者的侵权责任问题，适用民法典第1198条至第1201条关于违反安全保障义务承担侵权责任的规定。这样规定风险活动组织者的责任，看似有道理，实则割裂了自甘风险类型的体系，将自甘风险主要规范的责任主体的地位降低，作为一般的安全保障义务人对待；而突出风险活动其他参加者的责任主体地位，倒置了本末，“拾起了芝麻而丢掉了西瓜”，失去了自甘风险规范的主要价值。有学者认为，本条第2款规定的这种大而化之的简单处理，显然忽视了自甘冒险适用场合下的特殊背景，在活动参加者因其他活动参加者的行为受损害时，始终只要由有过错的活动组织者承担补充责任，这无疑对活动组织者过于宽大，而必然会相应地导致对其他参加者过于严格，因为责任总要有人分担。当然，这种见解也有不当，因为第1198条规定违反安全保障义务损害责任只有第2款规定的是“相应的补充责任”，第1款规定的是直接责任。对此，有的著述说明：“曾有意见认为本款实际上是规定了安全保障义务人和学校、幼儿园等承担补充责任的规定，实际上不尽然。因为依据民法典第1198条至第1201条的规定，这里既有上述有关主体承担直接责任的内容，也有符合相应条件时承担补充责任的规定。”

笔者认为，既然第1176条第2款是第1176条的内容之一，因而风险活动组织者的责任仍然在自甘风险的体系之内，是自甘风险的基本类型，只不过是要适用其他条文的规定确定其责任而已，具体规则是：第一，组织者未尽安全保障义务造成受害人损害的，应当承担赔偿责任；组织者违反安全保障义务致使第三人造成受害人损害的，承担相应的补充责任，承担责任后可以向第三人追偿。第二，无民事行为能力人或限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，教育机构未尽教育、管理职责的，适用过错推定原则或者过错责任原则确定应当承担的侵权责任；第三人造成上述损害的，第三人承担责任，承担责任不足的，教育机构承担补充责任，承担了补充责任后也享有追偿权。按照这样的规则要求，白银马拉松赛体育事故的责任承担，应当依照民法典第1176条第2款的指引，适用第1198条规定。就事论事，这样处理并非不当，但是如果出现更复杂的情况，诸如赛事活动遭遇第三人侵扰而致自愿参加者损害，适用该条规定由组织者承担相应的补充责任，将会出现分配责任不当的后果。

（三）民法典规定本土化自甘风险的基础和概念定义之局限

一般认为，自甘风险源自罗马法“同意不生违法”的历史思想基础。19世纪50年代，自甘风险的萌芽和发展，主要基于第一次工业革命而使雇佣关系拓展，在雇主与雇工的关系中产生和运用，雇员参与工作就意味着要承担事故损害的风险，风险转化成的损害应由雇员承担。在第二次工业革命中，自甘风险规则的适用涤除了身份性，突破雇佣关系的限制，在铁路与乘客关系等场合也适用。19世纪末20世纪初，自甘风险成为一项独立的抗辩事由，体现出侵权法注重对意志自由的保护甚于对受害人的损害赔偿。20世纪30年代之后，法律现实主义兴起，对高度个人主义的法律概念进行批判，意外损害不仅是原被告双方的问题，原告的不幸遭遇更是社会正义问题，侵权行为法更强调损害赔偿与损害分散，自甘风险规则的发展受到限制。20世纪后期，反映时代的基调，法律的经济分析优先于社会福利和分配正义，个人主义倾向明显的自甘风险规则重新受到重视。21世纪初期，批评自甘风险规则仍然很流行，但至今，美国的大多数司法管辖区已经在最公平和最合理的迭代中支持这一原则：明示的和主要的默示的自甘风险规则是完全抗辩，而次要的默示自甘风险规则不是完全抗辩，将其纳入比较过失规则进行处理。欧洲侵权法原则第7.101条第4款规定，受害人同意承担受损害的风险，可导致行为人被免责。这是欧洲法对自甘风险的基本态度。

在民法典之前，我国法律没有规定过自甘风险。在制定侵权责任法时，学者主张规定这一规则，立法机关没有采纳。最早规定自甘风险规则的是教育部学生伤害事故处理办法，该办法第12条第5项规定：“因下列情形之一造成的学生伤害事故，学校已履行了相应职责，行为并无不当的，无法律责任：……（五）在对抗性或者具有风险性的体育竞赛活动中发生意外伤害的”。这里规定的是明显的自甘风险规则。原侵权责任法虽然没有规定完整的自甘风险规则，但在第76条规定，未经许可进入高度危险活动区域或者高度危险物存放区域受到损害，管理人已经采取安全措施并尽到警示义务的，可以减轻或者不承担责任。这是在高度危险责任领域确立了自甘风险的规则。2011年《最高人民法院全国民事审判工作会议纪要》第49条规定：“对于在体育活动中发生的人身损害，考虑到受害人对参加体育活动所可能发生的风险具有合理的预见、该损害发生在体育运动场合、行为人的手段和行为方式等因素，对其请求行为人分担损失的，原则上不予支持；但如果行为人在体育活动中严重违背运动规则且损害后果特别严重的，对受害人要求行为人适当补偿的请求，应予支持。”这一规定明确了在体育活动中可以适用自甘风险规则。

在上述法律实践基础上，民法典第1176条规定的本土化自甘风险存在明显的局限性，具体表现是：一是适用范围较窄，只适用于具有一定风险的文体活动，不包括具有风险的非文体活动；二是造成损害的原因只限于风险文体活动的其他参加者，不包括其他风险原因造成的损害；三是风险活动组织者分配风险责任没有应当适用的规则，转致适用违反安全保障义务损害责任和教育机构损害责任的规则。因此，民法典规定的本土化自甘风险确有就事论事之嫌，很难应对社会生活中其他自甘风险的责任分配问题。

本土化自甘风险规则存在这些问题的原因：一是立法思想保守，过于担心在自甘风险规则适用中可能出现的其他问题，因而在立法上设计规则表现的谨小慎微；二是以往对自甘风险的实践仅局限于体育活动以及教育机构体育活动发生的活动事故，使立法囿于现有经验而拒绝在本土经验之外的立法例的借鉴；三是长期对自甘风险的法理基础认识不足，很多人对其采取拒绝、排斥态度，因而不敢广泛适用这一规则保护行为人的行为自由。

本土化自甘风险存在的局限性，在保障风险活动参加者的权益和行为自由与活动组织者正当组织活动权益方面，就有所折扣，需要对本土化自甘风险的概念重新定义，使自甘风险的立法精神和法律保障贯彻到我国社会生活中去，既要保护受害人的合法权益，也要保护民事主体的行为自由。

（四）本土化自甘风险概念的准确定义

其实，对本土化自甘风险概念的准确定义也很简单，就是在笔者原来对民法典第1176条规定的自甘风险的定义中，一是删掉“文体”两字，二是增加活动组织者责任即可。

由此，我国本土化的自甘风险，是指受害人自愿参加具有一定风险的活动，因其他参加者或者活动组织者的行为等造成损害，受害人不得请求只具有一般过失的其他参加者，或者不具有过失的活动组织者承担侵权责任的免责事由。

本文以对本土化自甘风险概念的上述定义为基础，进一步确定本土化自甘风险的类型结构和法律适用。

三

本土化自甘风险的类型结构

法律制度的类型结构，其实就是对法律概念外延的界定，明确概念构成的具体类型。通过对白银马拉松赛体育事故的分析，可以看到，在具有风险的体育活动中造成人身伤害的体育事故，是适用自甘风险规则的主要领域，无论是我国的实践还是他国的立法，都是如此。风险体育活动引发体育事故，主要类型包括体育风险、体育伤害、赛事组织过失、体育意外等。借鉴这样的思路，构建本土化自甘风险，应当是：风险活动引发活动事故，主要类型结构为活动风险、活动伤害、活动组织过失和活动意外。

（一）自甘风险发生的条件

自甘风险发生的前提条件，是风险活动引发活动事故。

1.风险活动

风险活动，是对自甘风险发生的客观活动条件的概括。当一项活动，具有相当的风险发生的可能性，就是风险活动，就有了发生自甘风险适用的客观活动的要件。只有在具有风险的活动中，才有可能发生自甘风险的适用条件。所以，民法典第1176条将自甘风险局限为“具有一定风险的文体活动”，是过于狭窄了，应当将其扩展为“具有一定风险的活动”，就能够使自甘风险适用于一切应当适用的范围。

不过，将“具有一定风险的活动”作为法律概念略显冗长，因而可以概括为“风险活动”。组织者组织的具有“基于双方之间的特殊关系而产生的风险，而不是社会生活中的一般性风险”的活动，就是风险活动，因而也就是自甘风险适用的场合。

2.活动事故

活动事故是指在风险活动的过程中突然发生，违反风险活动组织者和参加者意志，迫使风险活动暂时或者永久停止，主要表现为人身损害后果的事件。风险活动没有发生活动事故，就不存在适用自甘风险的问题。只有风险活动发生了活动事故，才存在自甘风险适用的可能。因此，活动事故是发生自甘风险的直接的客观原因。

所谓事故，伯克霍夫认为，是人（个人或集体）在为实现某种意图而进行的活动过程中，突然发生的、违反人的意志的、迫使活动暂时或永久停止或迫使之前存续的状态发生暂时或永久性改变的事件。可见，活动事故是事故中的一种，其特征是：第一，活动事故是发生在组织者所组织的具有风险的活动中的特殊事件，在组织者所组织的任何具有风险的活动过程中都可能发生事故。第二，活动事故是在活动过程中突然发生的、出乎人们意料的意外事件。导致活动事故发生的原因复杂，包括许多偶然因素，因而活动事故的发生具有随机性，在活动事故发生前，无法准确地预测在什么时候、什么地方、发生什么样的活动事故。第三，活动事故是迫使正在进行着的活动暂时或永久停止的事件，因而是违背人们意志的事件，是组织者和参加者都不希望发生的事件。第四，活动事故是在风险活动进行的过程中，所具有的风险实际发生，造成人员伤害、死亡或其他损害的意外事件。

（二）自甘风险的具体类型

活动事故的发生，方产生自甘风险法律规定的适用。因而在活动事故的基础上，才可以确定自甘风险的类型结构。风险活动发生活动事故，自甘风险的具体类型，是由活动风险、活动伤害、活动组织过失和活动意外构成。

1.活动风险

民法典第1176条规定的“具有一定风险的文体活动”所发生的风险，就是文体活动风险，为活动风险的具体类型之一。不过，活动风险是指风险活动中所具有的风险已经实际发生，并且造成了自愿参加者的人身损害或者其他损害的活动事故，应当适用自甘风险免责的事实。换言之，活动风险就是在风险活动中的风险现实发生，构成活动事故，受害人应当自负其责。这是自甘风险的基本类型。

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