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明确了!关于打击职业放贷人“犯罪时效”问题的说明|最高法院理解与适用:关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见

法客帝国  · 法律  · 4 年前


编者李舒律师按:在此前发布的《职业放贷人的噩梦来了》一文中,我们对打击职业放贷新规做了初步解读和分析,在之后的《在线直播:职业放贷新规30个重要问题详解(专题研讨会)》中,用一个上午的时间,与数百位听众一起对这个话题进行了更全面和细致的梳理、分析和解读(可以点击查看完整课件和音频)。在前述分析文章和线下专题分享讲座中,读者和听众关心的问题都比较集中,其中大家最关心的问题是:

(1)2019年10月21日之前,已经完成(包括已经执行完毕)的“职业放贷”行为,是否属于犯罪?(2)2019年10月21日之前已经完成,且尚在执行程序中的“职业放贷”行为,是否属于犯罪?(3)2019年10月21日之前已经完成,但尚未进入诉讼和执行程序的“职业放贷”行为,是否属于犯罪?(4)2019年10月21日之前已经完成“职业放贷”,但还没有开始支付高额利息的案件,是否属于犯罪?(5)2019年10月21日之前已经完成“职业放贷”,已经开始偿还部分高额本息,但放贷人主动降低利息标准的,是否属于犯罪?……诸如此类的,总之,围绕"时效"的问题,层出不穷,也正是广大放贷人和借款人都共同关心的问题,这一个月来我本人几乎每日面临这样的客户咨询。


现在,最高人民法院新规起草小组的主要成员朱和庆、周川、李梦龙三位法官,通过“理解与适用”,对新规涉及的主要问题进行了解释,尤其是对大家最为关心的时效问题,也有了清晰的答案。


结合理解与适用,概括一句话,编者李舒律师认为,新规仍然遵循了法律的基本原则:不溯及既往。在《意见》出台前,根据法发〔2011〕155号,对非法放贷行为以非法经营罪论处的案件,均应当作为法律适用问题,逐级向最高人民法院请示。而且,最高人民法院曾于2012年12月26日对广东省高级人民法院请示的被告人何伟光、张勇泉等非法经营案作出批复,明确对何伟光、张勇泉等人的高利放贷行为不宜以非法经营罪定罪处罚。该批复虽然是最高人民法院对个案的批复,但是长期以来在司法实践中已然起到了重要的指导作用,为类似案件的处理提供了规范和指引。《意见》第八条明确,对于《意见》施行前发生的非法放贷行为,仍依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》的规定办理。

1、对《意见》施行前发生的非法放贷行为,在实体处理上要注意与最高人民法院《关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》精神保持一致。


2、行为人非法发放贷款在《意见》施行前,收回本息在《意见》施行后的,应当认定为“本意见施行前发生的非法放贷行为”。


3、行为人在《意见》施行之前、之后均有非法放贷行为的,只能对施行后的行为适用《意见》相关规定定罪处罚。


《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》

的理解与适用


作者:朱和庆 周 川 李梦龙(最高人民法院)

来源:人民法院报 2019年11月28日第6版


制定背景和过程:


民间借贷,是一种广泛存在的民间资金融通活动,作为平等民事主体之间的经济互助行为,一定程度上满足了社会融资需求,对于促进经济发展起到有益补充作用。但由于其游离于正规金融体系之外,自身带有混乱、无序的弊端,故在逐利动机驱使下容易发生性质变异,并随之诱发一系列负面效应。近些年来,对外出借资金行为背离民间借贷本质的问题愈加严重,一些已经脱离民间借贷个体的、偶然的、互助式的存在模式,演化为出借人的经常性谋利手段,并向着资本运作方式规模化发展,客观上已经形成一种未经有权部门批准、未取得合法资质从事发放贷款业务的非法金融业务活动。非法放贷活动不仅扰乱金融市场秩序,而且易于滋生黑恶势力,引发各类伴生和次生违法犯罪活动,是扫黑除恶专项斗争聚焦的重点领域之一。实践中,由于非法放贷的认定缺乏明确、统一标准,是否应纳入刑事司法调整范围也存在较大争议,导致部分严重扰乱金融市场秩序的非法放贷活动得不到有效打击处理,社会各界和一线政法单位对此反映强烈。


为贯彻落实全国扫黑除恶专项斗争推进会有关精神,解决办案一线惩治非法放贷活动面临的问题和障碍,进一步明确法律适用,统一定罪量刑标准,提高专项斗争法治化水平,按照全国扫黑办部署要求,最高人民法院第一时间成立了专题调研小组,经过深入调研,在认真总结实践经验和突出问题的基础上研究起草了《意见》稿,并以《意见》稿为基础通过召开调研座谈会、书面征求意见等多种形式广泛听取意见,几经修改和完善后形成《意见》。《意见》经最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部会签,于2019年10月21日向社会公布并施行。


为依法惩治非法放贷犯罪活动,切实维护国家金融市场秩序与社会和谐稳定,有效防范因非法放贷诱发涉黑涉恶以及其他违法犯罪活动,保护公民、法人和其他组织合法权益,在全国扫黑办的统筹协调下,最高人民法院会同最高人民检察院、公安部、司法部联合制定印发了《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》(法发〔2019〕24号,以下简称《意见》),自2019年10月21日起施行。为便于司法实践中准确理解和正确适用,现对《意见》的制定背景、主要内容予以简要介绍和说明。


《意见》共8条,主要包括以下内容:


关于非法放贷行为的认定及定罪处罚依据


实践中,非法放贷行为缺乏明确、统一认定标准,是否应对非法放贷行为追究刑事责任、应对哪些非法放贷行为追究刑事责任、应以何种罪名追究刑事责任也均存在认识分歧。为解决这些问题,《意见》第一条第一款将“非法放贷行为”界定为“违反国家规定,未经监管部门批准,或者超越经营范围,以营利为目的,经常性地向社会不特定对象发放贷款,扰乱金融市场秩序”,并在此基础上进一步明确,实施非法放贷行为达到“情节严重”程度,依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪处罚。根据《意见》规定,在认定非法放贷行为时应着重把握以下方面:


一是放贷行为的违法性。非法经营罪属于行政犯,需要“违反国家规定”才能入罪。国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第一款第(三)项规定:“本办法所称非法金融业务活动,是指未经中国人民银行批准,擅自从事的下列活动:……非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖”。同时,在第二十二条中规定:“设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动,构成犯罪的,依法追究刑事责任……”银行业监督管理法第十九条规定:“未经国务院银行业监督管理机构批准,任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”第四十四条规定:“擅自设立银行业金融机构或者非法从事银行业金融机构的业务活动的,由国务院银行业监督管理机构予以取缔;构成犯罪的,依法追究刑事责任……”因此,从事发放贷款业务需要经过有关金融监管部门批准。“未经监管部门批准,或者超越经营范围”,是认定非法放贷行为并进而视情节对其以非法经营罪论处的必要条件。


《刑法》

第二百二十五条 非法经营罪

违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。


国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(2011年修订)

2011年1月8日国务院令第588号

第四条 本办法所称非法金融业务活动,是指未经中国人民银行批准,擅自从事的下列活动:

(一)非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款;

(二)未经依法批准,以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资;

(三)非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖;

(四)中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。

前款所称非法吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动;所称变相吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,不以吸收公众存款的名义,向社会不特定对象吸收资金,但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。
第二十二条 设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,由中国人民银行没收非法所得,并处非法所得1倍以上5倍以下的罚款;没有非法所得的,处10万元以上50万元以下的罚款。


中华人民共和国银行业监督管理法(2006修正)

第十九条 未经国务院银行业监督管理机构批准,任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。

第四十四条 擅自设立银行业金融机构或者非法从事银行业金融机构的业务活动的,由国务院银行业监督管理机构予以取缔;构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,由国务院银行业监督管理机构没收违法所得,违法所得五十万元以上的,并处违法所得一倍以上五倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足五十万元的,处五十万元以上二百万元以下罚款。


二是放贷活动的职业性。有别于互助式的、偶然的民间资金融通行为,非法放贷作为一种经营行为,必然包含着出借目的营利性和出借行为反复性。为了准确区分非法放贷行为和正常的民间借贷,揭示非法放贷行为人以放贷为业的行为实质,《意见》第一条第一款规定非法放贷行为人需“以营利为目的,经常性地向社会不特定对象发放贷款”,并且在第一条第二款明确“前款规定中的‘经常性地向社会不特定对象发放贷款’,是指2年内向不特定多人(包括单位和个人)以借款或其他名义出借资金10次以上。”此外,《意见》第一条第三款还进一步明确了贷款到期后延长还款期限这一情况下,发放贷款次数的计算问题。应当注意的是,在延长还款期限后仅改变约定利率或者利息计算方式,但出借的本金金额未实际增加的,发放贷款次数仍按照1次计算;如果在延长还款期限后追加出借资金,或者将借款人已偿还贷款重新借出的,放贷次数另行计算。


关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见

一、违反国家规定,未经监管部门批准,或者超越经营范围,以营利为目的,经常性地向社会不特定对象发放贷款,扰乱金融市场秩序,情节严重的,依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪处罚。

前款规定中的“经常性地向社会不特定对象发放贷款”,是指2年内向不特定多人(包括单位和个人)以借款或其他名义出借资金10次以上。

贷款到期后延长还款期限的,发放贷款次数按照1次计算。


三是放贷对象的不特定性。发放贷款行为的开放性,是非法放贷这一非法金融业务活动与民间借贷的又一重要区别。为此,《意见》第一条第一款强调非法放贷行为人发放贷款的对象是“社会不特定对象”,并且在《意见》第一条第二款将“社会不特定对象”解读为“不特定多人(包括单位和个人)”,即非法放贷行为人需要2年内累计向多个不特定的单位或者个人,以借款或其他名义出借资金10次以上。


关于“情节严重”“情节特别严重”的一般认定标准


根据刑法第二百二十五条规定,以非法经营罪追究刑事责任需要达到“情节严重”的程度。通过刑事司法入罪处刑,是最为严厉的法律制裁措施,故应只适用于社会危害性严重,民事、行政等其他法律手段都无法有效调整的行为。实践中,非法高利放贷是非法放贷活动中危害最突出的部分,所造成的后果和引发的问题是多方面的,不仅严重扰乱金融市场秩序,制约实体经济发展,使企业或个人陷入债务深渊,而且还诱发大量非法拘禁、寻衅滋事等违法犯罪活动,并为黑恶势力滋生蔓延提供土壤。因此,《意见》将运用刑法手段打击的目标锁定为非法高利放贷,结合民事司法解释关于民间借贷利率的规定,明确“以超过36%的实际年利率实施符合本意见第一条规定的非法放贷行为”是认定非法放贷“情节严重”和“情节特别严重”的前提条件,从而有效防止扩大打击面,并为民事司法和行政执法留出必要空间。此外,根据司法统计和调研所掌握的情况,《意见》还从非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象数量以及所造成的危害后果等方面,规定了非法放贷“情节严重”和“情节特别严重”的具体认定标准。


对于《意见》第二条第一款中的“以超过36%的实际年利率实施符合本意见第一条规定的非法放贷行为,具有下列情形之一的,属于刑法第二百二十五条规定的‘情节严重’,但单次非法放贷行为实际年利率未超过36%的,定罪量刑时不得计入”,执法办案时需要重点把握。例如,行为人2年内共向不特定多人以借款名义出借资金10次,但其中只有9次实际年利率超过36%,还有1次未超过,则其行为不符合“以超过36%的实际年利率实施符合本意见第一条规定的非法放贷行为”的标准,不能以非法经营罪定罪处罚。又如,行为人(个人)2年内共向不特定多人以借款名义出借资金15次,其中单次放贷行为实际年利率超过36%的有11次,非法放贷数额共计210万元;未超过36%的有4次,非法放贷数额共计900万元。按照《意见》规定,只能根据其中11次高利放贷行为及其相应的非法放贷数额210万元定罪量刑,该行为人非法放贷构成非法经营罪,但属于“情节严重”,而非“情节特别严重”,应在五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金的法定刑幅度内量刑。


《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》

二、以超过36%的实际年利率实施符合本意见第一条规定的非法放贷行为,具有下列情形之一的,属于刑法第二百二十五条规定的“情节严重”,但单次非法放贷行为实际年利率未超过36%的,定罪量刑时不得计入:

(一)个人非法放贷数额累计在200万元以上的,单位非法放贷数额累计在1000万元以上的;

(二)个人违法所得数额累计在80万元以上的,单位违法所得数额累计在400万元以上的;

(三)个人非法放贷对象累计在50人以上的,单位非法放贷对象累计在150人以上的;

(四)造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的。

具有下列情形之一的,属于刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”:

(一)个人非法放贷数额累计在1000万元以上的,单位非法放贷数额累计在5000万元以上的;

(二)个人违法所得数额累计在400万元以上的,单位违法所得数额累计在2000万元以上的;

(三)个人非法放贷对象累计在250人以上的,单位非法放贷对象累计在750人以上的;

(四)造成多名借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等特别严重后果的。


关于“情节严重”“情节特别严重”的特别认定标准


实践中,一些犯罪嫌疑人、被告人曾因非法放贷行为受过行政处罚,但拒不悔改并再次实施。还有一些案件,犯罪嫌疑人、被告人以超高利率大量放贷,社会危害极为严重。针对这两种恶劣情形,《意见》第三条规定了“情节严重”“情节特别严重”的特别认定标准,相应降低入罪门槛,体现依法从严惩处精神。


《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》

三、非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象数量接近本意见第二条规定的“情节严重”“情节特别严重”的数额、数量起点标准,并具有下列情形之一的,可以分别认定为“情节严重”“情节特别严重”:

(一)2年内因实施非法放贷行为受过行政处罚2次以上的;

(二)以超过72%的实际年利率实施非法放贷行为10次以上的。

前款规定中的“接近”,一般应当掌握在相应数额、数量标准的80%以上。


关于“向社会不特定对象发放贷款”的把握


《意见》第四条区分不同情况,对“向社会不特定对象发放贷款”的把握问题作出明确。如果行为人出借资金仅限定于亲友、单位内部人员等特定对象,其行为就不符合非法放贷这一非法金融业务活动的对象不特定性特征,不宜认定为非法放贷,更不能以非法经营罪论处。因此,《意见》第四条规定:“仅向亲友、单位内部人员等特定对象出借资金,不得适用本意见第一条的规定定罪处罚。”


针对司法实践中非法放贷行为手段不断翻新的实际情况,为避免行为人假借向亲友、单位内部人员等特定对象出借资金之名非法放贷,《意见》第四条明确,具有以下三种情形之一的,定罪量刑时应当与向不特定对象非法放贷的行为一并处理:一是通过亲友、单位内部人员等特定对象向不特定对象发放贷款的情形。二是以发放贷款为目的,将社会人员吸收为单位内部人员,并向其发放贷款的情形。三是向社会公开宣传,同时向不特定多人和亲友、单位内部人员等特定对象发放贷款的情形。


《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》

四、仅向亲友、单位内部人员等特定对象出借资金,不得适用本意见第一条的规定定罪处罚。但具有下列情形之一的,定罪量刑时应当与向不特定对象非法放贷的行为一并处理:

(一)通过亲友、单位内部人员等特定对象向不特定对象发放贷款的;

(二)以发放贷款为目的,将社会人员吸收为单位内部人员,并向其发放贷款的;

(三)向社会公开宣传,同时向不特定多人和亲友、单位内部人员等特定对象发放贷款的。


关于非法放贷数额、实际年利率等的认定和计算标准


根据《意见》有关规定,实际年利率、非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象数量等均是影响定罪量刑的重要因素。《意见》第五条针对调研中各方反映的问题,分别规定了实际年利率、非法放贷数额、违法所得数额等的计算方法,避免理解认识差异导致执法尺度不一。

《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》

五、非法放贷数额应当以实际出借给借款人的本金金额认定。非法放贷行为人以介绍费、咨询费、管理费、逾期利息、违约金等名义和以从本金中预先扣除等方式收取利息的,相关数额在计算实际年利率时均应计入。

非法放贷行为人实际收取的除本金之外的全部财物,均应计入违法所得。

非法放贷行为未经处理的,非法放贷次数和数额、违法所得数额、非法放贷对象数量等应当累计计算。


首先,在非法放贷数额认定方面,从借款本金中预先扣除利息、计收复利等做法在非法放贷行为中极为常见,这就导致借据、收据、借条等凭证所载明的本金金额与非法放贷行为人实际出借的本金金额存在差异,究竟应以何种金额认定非法放贷数额需要明确。因此,《意见》第五条第一款结合民事法律和司法解释有关本金金额认定的规定,明确非法放贷数额应当以实际出借给借款人的本金金额,即按照借款人实际能够完全支配和使用的借款金额作出认定。


其次,在实际年利率计算方面,虽然逾期利息、违约金以及介绍费、咨询费、管理费等费用在民法上性质有所差异,但是在实践中非法放贷行为人为规避利率上限,经常假借以上名目,或者采用从本金中预先扣除等方式收取利息。《意见》第五条第一款结合民事法律和司法解释中对逾期利息、违约金、其他费用并存时,总计超过利率上限部分不予保护的规定精神,以从严管理角度出发,明确非法放贷行为人以介绍费、咨询费、管理费、逾期利息、违约金等名义和以从本金中预先扣除等方式收取利息的,相关数额在计算实际年利率时均应计入。例如,非法放贷行为人在单次非法放贷活动中实际出借本金1000万元,借期1年,同时与借款人约定,除按照年利率24%还本付息外,还需要支付180万元的管理费。根据《意见》规定,在计算该次非法放贷行为的实际年利率时,应当以本金1000万元为基数,将240万元约定利息和180万元管理费一并计入,计得该次非法放贷行为的实际年利率为42%。


再次,在违法所得数额认定方面,考虑到借贷市场有着极强的复杂性,非法放贷行为人的资金来源千差万别,有的还极为隐蔽,为便于司法实践操作,《意见》第五条第二款规定“非法放贷行为人实际收取的除本金之外的全部财物,均应计入违法所得”。


最后,针对未经处理的非法放贷行为,《意见》第五条第三款明确,“非法放贷行为未经处理的,非法放贷次数和数额、违法所得数额、非法放贷对象数量等应当累计计算。”


关于非法放贷与伴生、次生犯罪的罪数处断问题


针对非法放贷活动易于诱发伴生、次生犯罪的特点,《意见》第六条规定了非法放贷与相关犯罪的罪数处断原则。为从事非法放贷活动,实施擅自设立金融机构、套取金融机构资金高利转贷、骗取贷款、非法吸收公众存款等行为,非法放贷行为和前述行为同时构成犯罪的,由于存在牵连或者竞合关系,所侵犯的客体具有类似性,《意见》明确除刑法、司法解释另有规定外,应当择一重罪处罚。对于非法放贷的次生犯罪,即非法放贷行为本身已构成犯罪,为强行索要因非法放贷而产生的债务,又实施故意杀人、故意伤害、非法拘禁、故意毁坏财物、寻衅滋事等行为,构成犯罪的,由于所侵犯的客体存在明显差异,《意见》明确除刑法、司法解释另有规定外,依法应当数罪并罚。


《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》

六、为从事非法放贷活动,实施擅自设立金融机构、套取金融机构资金高利转贷、骗取贷款、非法吸收公众存款等行为,构成犯罪的,应当择一重罪处罚。

为强行索要因非法放贷而产生的债务,实施故意杀人、故意伤害、非法拘禁、故意毁坏财物、寻衅滋事等行为,构成犯罪的,应当数罪并罚。

纠集、指使、雇佣他人采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段强行索要债务,尚不单独构成犯罪,但实施非法放贷行为已构成非法经营罪的,应当按照非法经营罪的规定酌情从重处罚。

以上规定的情形,刑法、司法解释另有规定的除外。


关于对黑恶势力非法放贷的从严惩处


实践中,非法放贷是黑恶势力易于染指的重点领域。一方面,非法放贷行为人为了扩大业务范围,确保能够收回本金及高息,往往会有组织地发放贷款并采取暴力、威胁等方式催收,从而形成非法放贷、讨债团伙,如果任其发展,很容易蜕变为黑恶势力;另一方面,由于获利快、收益高,非法放贷也成为了一些黑恶势力聚敛钱财的重要手段。正是基于非法放贷与黑恶势力犯罪之间的客观联系,《意见》才作为扫黑除恶专项斗争系列规范性文件出台,目的就是要聚焦重点领域精准发力,持续将专项斗争引向深入。为准确认定、惩处涉及非法放贷活动的黑恶势力违法犯罪组织,《意见》第七条第一款要求,有组织地非法放贷,同时又有其他违法犯罪活动,符合黑恶势力认定标准的,应当分别按照黑社会性质组织或者恶势力、恶势力犯罪集团侦查、起诉、审判。


《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》

七、有组织地非法放贷,同时又有其他违法犯罪活动,符合黑社会性质组织或者恶势力、恶势力犯罪集团认定标准的,应当分别按照黑社会性质组织或者恶势力、恶势力犯罪集团侦查、起诉、审判。

黑恶势力非法放贷的,据以认定“情节严重”“情节特别严重”的非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象数量起点标准,可以分别按照本意见第二条规定中相应数额、数量标准的50%确定;同时具有本意见第三条第一款规定情形的,可以分别按照相应数额、数量标准的40%确定。


此外,为了对黑恶势力非法放贷充分体现区别对待、依法严惩的政策精神,《意见》第七条第二款对黑恶势力非法放贷的入罪标准和加重处罚标准均大幅降低,明确据以认定“情节严重”“情节特别严重”的非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象数量起点标准,可以分别按照一般情况下相应数额、数量标准的50%确定;同时具有《意见》第三条第一款规定情形的,可以分别按照一般情况下相应数额、数量标准的40%确定。


关于《意见》的时间效力问题


在《意见》出台前,根据最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》(法发〔2011〕155号)的规定,拟适用刑法第二百二十五条第(四)项对非法放贷行为以非法经营罪论处的案件,均应当作为法律适用问题,逐级向最高人民法院请示。根据该规定,最高人民法院曾于2012年12月26日对广东省高级人民法院请示的被告人何伟光、张勇泉等非法经营案作出批复,明确对何伟光、张勇泉等人的高利放贷行为不宜以非法经营罪定罪处罚。该批复虽然是最高人民法院对个案的批复,但是长期以来在司法实践中已然起到了重要的指导作用,为类似案件的处理提供了规范和指引。为此,《意见》第八条明确,对于《意见》施行前发生的非法放贷行为,仍依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》的规定办理。对于《意见》第八条规定,在司法实践中需着重把握以下方面:一是为贯彻罪刑法定原则,办案机关应当准确理解和把握《意见》的时间效力问题,对于《意见》施行前发生的非法放贷行为,在实体处理上要注意与最高人民法院《关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》精神保持一致。二是行为人非法发放贷款在《意见》施行前,收回本息在《意见》施行后的,应当认定为“本意见施行前发生的非法放贷行为”三是行为人在《意见》施行之前、之后均有非法放贷行为的,只能对施行后的行为适用《意见》相关规定定罪处罚。


附件一:《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》

附件二:《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》(法发〔2011〕155号)

附件三:非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法(2011修订)

附件四:中华人民共和国银行业监督管理法(2006修正)



最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部

印发《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》的通知


各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院、公安厅(局)、司法厅(局),解放军军事法院、军事检察院,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院、新疆生产建设兵团人民检察院、公安局、司法局:


为依法惩治非法放贷犯罪活动,切实维护国家金融市场秩序与社会和谐稳定,有效防范因非法放贷诱发涉黑涉恶以及其他违法犯罪活动,保护公民、法人和其他组织合法权益,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合制定了《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》,请认真贯彻执行。


  最高人民法院

最高人民检察院

公安部

司法部

  2019年7月23日

编者:李舒律师(北京云亭律师事务所)


这几年,无论是打击职业放贷、还是套路贷、还是扫黑除恶、还是保护民营企业家产权,客观地说,有些虽然有明显的运动痕迹,但对当下诸多乱象而言,可能也只能是:治沉疴用猛药。强有力的金融管制,导致民营企业融资困难,加上投资渠道有限,客观上,给很多闲置资金以可趁之机。


就我这些年办理的大量涉企业家的各类案件而言,我们见过太多的是是非非和悲欢离合。企业家们不贷款现在就会死,高利贷,年底就会死,这个道理,大家都懂,饮鸩止渴,也是不得已而为之。甚至有些人,在急难之中,借了高利贷,还款时积重难返,希望将放贷一方用刑事手段搞掉,也是不得已而为之。


金融,往往意味着高利。这个行业,缺乏规制。现在,无论打击职业放贷还是打击套路贷等,刑事制裁越来越严厉,手段越来越刚猛,这一系列的整顿,难免会给很多人,无论是放贷一方(债权人、申请执行人)还是借贷一方(债务人、担保人、被执行人)带来巨大的影响。作为法律工作者,惟愿这个过程,严格把握入罪标准,矫枉不能过正。相关领域人员,也要及时学习新规,掌握标准和尺度。


本意见自2019年10月21日起施行,也就是说,今天就开始。今天一下午都在客户那里开会,回来就看到这个新规刷屏了,虽然是几个月前会签通过的,但今天就已经开始施行了。各位借贷的、放贷的读者朋友们,都要留意。无论如何,对非法放贷的职业放贷人而言,可能这是一个短期难以过去的噩梦。


很多客户和读者朋友都在问我,希望做一个简单的解读,花了半小时时间仓促解析如下,供参考。(详细解读音频及课件内容:职业放贷新规30个重要问题详解(专题研讨会)

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部

关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见


为依法惩治非法放贷犯罪活动,切实维护国家金融市场秩序与社会和谐稳定,有效防范因非法放贷诱发涉黑涉恶以及其他违法犯罪活动,保护公民、法人和其他组织合法权益,根据刑法、刑事诉讼法及有关司法解释、规范性文件的规定,现对办理非法放贷刑事案件若干问题提出如下意见:


一、违反国家规定,未经监管部门批准,或者超越经营范围,以营利为目的,经常性地向社会不特定对象发放贷款,扰乱金融市场秩序,情节严重的,依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪处罚。


前款规定中的“经常性地向社会不特定对象发放贷款”,是指2年内向不特定多人(包括单位和个人)以借款或其他名义出借资金10次以上。


贷款到期后延长还款期限的,发放贷款次数按照1次计算。


二、以超过36%的实际年利率实施符合本意见第一条规定的非法放贷行为,具有下列情形之一的,属于刑法第二百二十五条规定的“情节严重”,但单次非法放贷行为实际年利率未超过36%的,定罪量刑时不得计入:


(一)个人非法放贷数额累计在200万元以上的,单位非法放贷数额累计在1000万元以上的;

(二)个人违法所得数额累计在80万元以上的,单位违法所得数额累计在400万元以上的;

(三)个人非法放贷对象累计在50人以上的,单位非法放贷对象累计在150人以上的;

(四)造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的。

具有下列情形之一的,属于刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”:

(一)个人非法放贷数额累计在1000万元以上的,单位非法放贷数额累计在5000万元以上的;

(二)个人违法所得数额累计在400万元以上的,单位违法所得数额累计在2000万元以上的;

(三)个人非法放贷对象累计在250人以上的,单位非法放贷对象累计在750人以上的;

(四)造成多名借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等特别严重后果的。


三、非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象数量接近本意见第二条规定的“情节严重”“情节特别严重”的数额、数量起点标准,并具有下列情形之一的,可以分别认定为“情节严重”“情节特别严重”:


(一)2年内因实施非法放贷行为受过行政处罚2次以上的;

(二)以超过72%的实际年利率实施非法放贷行为10次以上的。

前款规定中的“接近”,一般应当掌握在相应数额、数量标准的80%以上。


四、仅向亲友、单位内部人员等特定对象出借资金,不得适用本意见第一条的规定定罪处罚。但具有下列情形之一的,定罪量刑时应当与向不特定对象非法放贷的行为一并处理:


(一)通过亲友、单位内部人员等特定对象向不特定对象发放贷款的;


(二)以发放贷款为目的,将社会人员吸收为单位内部人员,并向其发放贷款的;


(三)向社会公开宣传,同时向不特定多人和亲友、单位内部人员等特定对象发放贷款的。


五、非法放贷数额应当以实际出借给借款人的本金金额认定。非法放贷行为人以介绍费、咨询费、管理费、逾期利息、违约金等名义和以从本金中预先扣除等方式收取利息的,相关数额在计算实际年利率时均应计入。


非法放贷行为人实际收取的除本金之外的全部财物,均应计入违法所得。


非法放贷行为未经处理的,非法放贷次数和数额、违法所得数额、非法放贷对象数量等应当累计计算。


六、为从事非法放贷活动,实施擅自设立金融机构、套取金融机构资金高利转贷、骗取贷款、非法吸收公众存款等行为,构成犯罪的,应当择一重罪处罚。


为强行索要因非法放贷而产生的债务,实施故意杀人、故意伤害、非法拘禁、故意毁坏财物、寻衅滋事等行为,构成犯罪的,应当数罪并罚。


纠集、指使、雇佣他人采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段强行索要债务,尚不单独构成犯罪,但实施非法放贷行为已构成非法经营罪的,应当按照非法经营罪的规定酌情从重处罚。

以上规定的情形,刑法、司法解释另有规定的除外。

七、有组织地非法放贷,同时又有其他违法犯罪活动,符合黑社会性质组织或者恶势力、恶势力犯罪集团认定标准的,应当分别按照黑社会性质组织或者恶势力、恶势力犯罪集团侦查、起诉、审判。


黑恶势力非法放贷的,据以认定“情节严重”“情节特别严重”的非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象数量起点标准,可以分别按照本意见第二条规定中相应数额、数量标准的50%确定;同时具有本意见第三条第一款规定情形的,可以分别按照相应数额、数量标准的40%确定。


八、本意见自2019年10月21日起施行。对于本意见施行前发生的非法放贷行为,依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》(法发〔2011〕155号)的规定办理。



最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知

(法发〔2011〕155号)


全国地方各级人民法院、各级军事法院、各铁路运输中级法院和基层法院,新疆生产建设兵团各级法院:

日前,国务院法制办就国务院办公厅文件的有关规定是否可以认定为刑法中的“国家规定”予以统一、规范。为切实做好相关刑事案件审判工作,准确把握刑法有关条文规定的“违反国家规定”的认定标准,依法惩治犯罪,统一法律适用,现就有关问题通知如下:

一、根据刑法第九十六的规定,刑法中的“国家规定”是指,全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中,“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定,通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件,符合以下条件的,亦应视为刑法中的“国家规定”:(1)有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触;(2)经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准;(3)在国务院公报上公开发布。


二、各级人民法院在刑事审判工作中,对有关案件所涉及的“违反国家规定”的认定,要依照相关法律、行政法规及司法解释的规定准确把握。对于规定不明确的,要按照本通知的要求审慎认定。对于违反地方性法规、部门规章的行为,不得认定为“违反国家规定”。对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议的,应当作为法律适用问题,逐级向最高人民法院请示。

三、各级人民法院审理非法经营犯罪案件,要依法严格把握刑法第二百二十五条第(四)的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第(四)规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,有关司法解释未作明确规定的,应当作为法律适用问题,逐级向最高人民法院请示。

最高人民法院
2011年4月8日



非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法(2011修订)


(1998年7月13日中华人民共和国国务院令第247号发布 根据2011年1月8日国务院令第588号《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》修订)


第一章 总  则


第一条 为了取缔非法金融机构和非法金融业务活动,维护金融秩序,保护社会公众利益,制定本办法。


第二条 任何非法金融机构和非法金融业务活动,必须予以取缔。


第三条 本办法所称非法金融机构,是指未经中国人民银行批准,擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的机构。

非法金融机构的筹备组织,视为非法金融机构。


第四条 本办法所称非法金融业务活动,是指未经中国人民银行批准,擅自从事的下列活动:

(一)非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款;

(二)未经依法批准,以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资;

(三)非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖;

(四)中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。

前款所称非法吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动;所称变相吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,不以吸收公众存款的名义,向社会不特定对象吸收资金,但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。


第五条 未经中国人民银行依法批准,任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。

对非法金融机构和非法金融业务活动,工商行政管理机关不予办理登记。

对非法金融机构和非法金融业务活动,金融机构不予开立账户、办理结算和提供贷款。


第六条 非法金融机构和非法金融业务活动由中国人民银行予以取缔。

非法金融机构设立地或者非法金融业务活动发生地的地方人民政府,负责组织、协调、监督与取缔有关的工作。


第七条 中国人民银行依法取缔非法金融机构和非法金融业务活动,任何单位和个人不得干涉,不得拒绝、阻挠。

第八条 中国人民银行工作人员在履行取缔非法金融机构和非法金融业务活动的职责中,应当依法保守秘密。


第二章 取 缔 程 序


第九条 对非法金融机构、非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款以及非法集资,中国人民银行一经发现,应当立即调查、核实;经初步认定后,应当及时提请公安机关依法立案侦查。


第十条 在调查、侦查非法金融机构和非法金融业务活动的过程中,中国人民银行和公安机关应当互相配合。


第十一条 对非法金融机构和非法金融业务活动的犯罪嫌疑人、涉案资金和财产,由公安机关依法采取强制措施,防止犯罪嫌疑人逃跑和转移资金、财产。


第十二条 对非法金融机构和非法金融业务活动,经中国人民银行调查认定后,作出取缔决定,宣布该金融机构和金融业务活动为非法,责令停止一切业务活动,并予公告。


第十三条 中国人民银行发现金融机构为非法金融机构或者非法金融业务活动开立账户、办理结算和提供贷款的,应当责令该金融机构立即停止有关业务活动。

设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动骗取工商行政管理机关登记的,一经发现,工商行政管理机关应当立即注销登记或者变更登记。


第十四条 中国人民银行对非法金融机构和非法金融业务活动进行调查时,被调查的单位和个人必须接受中国人民银行依法进行的调查,如实反映情况,提供有关资料,不得拒绝、隐瞒。


第十五条 中国人民银行调查非法金融机构和非法金融业务活动时,对与案件有关的情况和资料,可以采取记录、复制、录音等手段取得证据。

在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,中国人民银行可以依法先行登记保存,当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。


第三章 债权债务的清理清退


第十六条 因非法金融业务活动形成的债权债务,由从事非法金融业务活动的机构负责清理清退。


第十七条 非法金融机构一经中国人民银行宣布取缔,有批准部门、主管单位或者组建单位的,由批准部门、主管单位或者组建单位负责组织清理清退债权债务;没有批准部门、主管单位或者组建单位的,由所在地的地方人民政府负责组织清理清退债权债务。


第十八条 因参与非法金融业务活动受到的损失,由参与者自行承担。


第十九条 非法金融业务活动所形成的债务和风险,不得转嫁给未参与非法金融业务活动的国有银行和其他金融机构以及其他任何单位。


第二十条 债权债务清理清退后,有剩余非法财物的,予以没收,就地上缴中央金库。


第二十一条 因清理清退发生纠纷的,由当事人协商解决;协商不成的,通过司法程序解决。


第四章 罚  则


第二十二条 设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,由中国人民银行没收非法所得,并处非法所得1倍以上5倍以下的罚款;没有非法所得的,处10万元以上50万元以下的罚款。


第二十三条 擅自批准设立非法金融机构或者擅自批准从事非法金融业务活动的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


第二十四条 金融机构违反规定,为非法金融机构或者非法金融业务活动开立账户、办理结算或者提供贷款的,由中国人民银行责令改正,没收违法所得,并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款;没有违法所得的,处10万元以上50万元以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予纪律处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


第二十五条 拒绝、阻碍中国人民银行依法执行职务,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,由公安机关依法给予治安管理处罚。


第二十六条 中国人民银行工作人员在履行取缔非法金融机构和非法金融业务活动的职责中泄露秘密的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


第二十七条 中国人民银行、公安机关和工商行政管理机关工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。

中国人民银行工作人员对非法金融机构和非法金融业务活动案件,应当移交公安机关而不移交,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。


第五章 附  则


第二十八条 取缔非法证券机构和非法证券业务活动参照本办法执行,由中国证券监督管理委员会负责实施,并可以根据本办法的原则制定具体实施办法。

取缔非法商业保险机构和非法商业保险业务活动参照本办法执行,由国务院商业保险监督管理部门负责实施,并可以根据本办法的原则制定具体实施办法。


第二十九条 本办法施行前设立的各类基金会、互助会、储金会、资金服务部、股金服务部、结算中心、投资公司等机构,超越国家政策范围,从事非法金融业务活动的,应当按照国务院的规定,限期清理整顿。超过规定期限继续从事非法金融业务活动的,依照本办法予以取缔;情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任。


第三十条 本办法自发布之日起施行。



中华人民共和国银行业监督管理法(2006修正)


(2003年12月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过 根据2006年10月31日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议《关于修改〈中华人民共和国银行业监督管理法〉的决定》修正)


目 录 


第一章 总 则

第二章 监督管理机构

第三章 监督管理职责

第四章 监督管理措施

第五章 法律责任

第六章 附 则


第一章 总 则


第一条 为了加强对银行业的监督管理,规范监督管理行为,防范和化解银行业风险,保护存款人和其他客户的合法权益,促进银行业健康发展,制定本法。 


第二条 国务院银行业监督管理机构负责对全国银行业金融机构及其业务活动监督管理的工作。 

本法所称银行业金融机构,是指在中华人民共和国境内设立的商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社等吸收公众存款的金融机构以及政策性银行。 

对在中华人民共和国境内设立的金融资产管理公司、信托投资公司、财务公司、金融租赁公司以及经国务院银行业监督管理机构批准设立的其他金融机构的监督管理,适用本法对银行业金融机构监督管理的规定。 

国务院银行业监督管理机构依照本法有关规定,对经其批准在境外设立的金融机构以及前二款金融机构在境外的业务活动实施监督管理。 


第三条 银行业监督管理的目标是促进银行业的合法、稳健运行,维护公众对银行业的信心。 

银行业监督管理应当保护银行业公平竞争,提高银行业竞争能力。 


第四条 银行业监督管理机构对银行业实施监督管理,应当遵循依法、公开、公正和效率的原则。 


第五条 银行业监督管理机构及其从事监督管理工作的人员依法履行监督管理职责,受法律保护。地方政府、各级政府部门、社会团体和个人不得干涉。 


第六条 国务院银行业监督管理机构应当和中国人民银行、国务院其他金融监督管理机构建立监督管理信息共享机制。 


第七条 国务院银行业监督管理机构可以和其他国家或者地区的银行业监督管理机构建立监督管理合作机制,实施跨境监督管理。 


第二章 监督管理机构


第八条 国务院银行业监督管理机构根据履行职责的需要设立派出机构。国务院银行业监督管理机构对派出机构实行统一领导和管理。 

国务院银行业监督管理机构的派出机构在国务院银行业监督管理机构的授权范围内,履行监督管理职责。 


第九条 银行业监督管理机构从事监督管理工作的人员,应当具备与其任职相适应的专业知识和业务工作经验。 


第十条 银行业监督管理机构工作人员,应当忠于职守,依法办事,公正廉洁,不得利用职务便利牟取不正当的利益,不得在金融机构等企业中兼任职务。 


第十一条 银行业监督管理机构工作人员,应当依法保守国家秘密,并有责任为其监督管理的银行业金融机构及当事人保守秘密。 

国务院银行业监督管理机构同其他国家或者地区的银行业监督管理机构交流监督管理信息,应当就信息保密作出安排。 


第十二条 国务院银行业监督管理机构应当公开监督管理程序,建立监督管理责任制度和内部监督制度。 


第十三条 银行业监督管理机构在处置银行业金融机构风险、查处有关金融违法行为等监督管理活动中,地方政府、各级有关部门应当予以配合和协助。 


第十四条 国务院审计、监察等机关,应当依照法律规定对国务院银行业监督管理机构的活动进行监督。 


第三章 监督管理职责


第十五条 国务院银行业监督管理机构依照法律、行政法规制定并发布对银行业金融机构及其业务活动监督管理的规章、规则。 


第十六条 国务院银行业监督管理机构依照法律、行政法规规定的条件和程序,审查批准银行业金融机构的设立、变更、终止以及业务范围。 


第十七条 申请设立银行业金融机构,或者银行业金融机构变更持有资本总额或者股份总额达到规定比例以上的股东的,国务院银行业监督管理机构应当对股东的资金来源、财务状况、资本补充能力和诚信状况进行审查。 


第十八条 银行业金融机构业务范围内的业务品种,应当按照规定经国务院银行业监督管理机构审查批准或者备案。需要审查批准或者备案的业务品种,由国务院银行业监督管理机构依照法律、行政法规作出规定并公布。 


第十九条 未经国务院银行业监督管理机构批准,任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。 


第二十条 国务院银行业监督管理机构对银行业金融机构的董事和高级管理人员实行任职资格管理。具体办法由国务院银行业监督管理机构制定。 


第二十一条 银行业金融机构的审慎经营规则,由法律、行政法规规定,也可以由国务院银行业监督管理机构依照法律、行政法规制定。 

前款规定的审慎经营规则,包括风险管理、内部控制、资本充足率、资产质量、损失准备金、风险集中、关联交易、资产流动性等内容。 

银行业金融机构应当严格遵守审慎经营规则。 


第二十二条 国务院银行业监督管理机构应当在规定的期限,对下列申请事项作出批准或者不批准的书面决定;决定不批准的,应当说明理由: 

(一)银行业金融机构的设立,自收到申请文件之日起六个月内; 

(二)银行业金融机构的变更、终止,以及业务范围和增加业务范围内的业务品种,自收到申请文件之日起三个月内; 

(三)审查董事和高级管理人员的任职资格,自收到申请文件之日起三十日内。 


第二十三条 银行业监督管理机构应当对银行业金融机构的业务活动及其风险状况进行非现场监管,建立银行业金融机构监督管理信息系统,分析、评价银行业金融机构的风险状况。 


第二十四条 银行业监督管理机构应当对银行业金融机构的业务活动及其风险状况进行现场检查。 

国务院银行业监督管理机构应当制定现场检查程序,规范现场检查行为。 


第二十五条 国务院银行业监督管理机构应当对银行业金融机构实行并表监督管理。 


第二十六条 国务院银行业监督管理机构对中国人民银行提出的检查银行业金融机构的建议,应当自收到建议之日起三十日内予以回复。 


第二十七条 国务院银行业监督管理机构应当建立银行业金融机构监督管理评级体系和风险预警机制,根据银行业金融机构的评级情况和风险状况,确定对其现场检查的频率、范围和需要采取的其他措施。 


第二十八条 国务院银行业监督管理机构应当建立银行业突发事件的发现、报告岗位责任制度。 

银行业监督管理机构发现可能引发系统性银行业风险、严重影响社会稳定的突发事件的,应当立即向国务院银行业监督管理机构负责人报告;国务院银行业监督管理机构负责人认为需要向国务院报告的,应当立即向国务院报告,并告知中国人民银行、国务院财政部门等有关部门。 


第二十九条 国务院银行业监督管理机构应当会同中国人民银行、国务院财政部门等有关部门建立银行业突发事件处置制度,制定银行业突发事件处置预案,明确处置机构和人员及其职责、处置措施和处置程序,及时、有效地处置银行业突发事件。 


第三十条 国务院银行业监督管理机构负责统一编制全国银行业金融机构的统计数据、报表,并按照国家有关规定予以公布。 


第三十一条 国务院银行业监督管理机构对银行业自律组织的活动进行指导和监督。 

银行业自律组织的章程应当报国务院银行业监督管理机构备案。 


第三十二条 国务院银行业监督管理机构可以开展与银行业监督管理有关的国际交流、合作活动。


第四章 监督管理措施


第三十三条 银行业监督管理机构根据履行职责的需要,有权要求银行业金融机构按照规定报送资产负债表、利润表和其他财务会计、统计报表、经营管理资料以及注册会计师出具的审计报告。 


第三十四条 银行业监督管理机构根据审慎监管的要求,可以采取下列措施进行现场检查: 

(一)进入银行业金融机构进行检查; 

(二)询问银行业金融机构的工作人员,要求其对有关检查事项作出说明; 

(三)查阅、复制银行业金融机构与检查事项有关的文件、资料,对可能被转移、隐匿或者毁损的文件、资料予以封存; 

(四)检查银行业金融机构运用电子计算机管理业务数据的系统。 


进行现场检查,应当经银行业监督管理机构负责人批准。现场检查时,检查人员不得少于二人,并应当出示合法证件和检查通知书;检查人员少于二人或者未出示合法证件和检查通知书的,银行业金融机构有权拒绝检查。 


第三十五条 银行业监督管理机构根据履行职责的需要,可以与银行业金融机构董事、高级管理人员进行监督管理谈话,要求银行业金融机构董事、高级管理人员就银行业金融机构的业务活动和风险管理的重大事项作出说明。 


第三十六条 银行业监督管理机构应当责令银行业金融机构按照规定,如实向社会公众披露财务会计报告、风险管理状况、董事和高级管理人员变更以及其他重大事项等信息。 


第三十七条 银行业金融机构违反审慎经营规则的,国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构应当责令限期改正;逾期未改正的,或者其行为严重危及该银行业金融机构的稳健运行、损害存款人和其他客户合法权益的,经国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构负责人批准,可以区别情形,采取下列措施: 

(一)责令暂停部分业务、停止批准开办新业务; 

(二)限制分配红利和其他收入; 

(三)限制资产转让; 

(四)责令控股股东转让股权或者限制有关股东的权利; 

(五)责令调整董事、高级管理人员或者限制其权利; 

(六)停止批准增设分支机构。 


银行业金融机构整改后,应当向国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构提交报告。国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构经验收,符合有关审慎经营规则的,应当自验收完毕之日起三日内解除对其采取的前款规定的有关措施。 


第三十八条 银行业金融机构已经或者可能发生信用危机,严重影响存款人和其他客户合法权益的,国务院银行业监督管理机构可以依法对该银行业金融机构实行接管或者促成机构重组,接管和机构重组依照有关法律和国务院的规定执行。 


第三十九条 银行业金融机构有违法经营、经营管理不善等情形,不予撤销将严重危害金融秩序、损害公众利益的,国务院银行业监督管理机构有权予以撤销。 


第四十条 银行业金融机构被接管、重组或者被撤销的,国务院银行业监督管理机构有权要求该银行业金融机构的董事、高级管理人员和其他工作人员,按照国务院银行业监督管理机构的要求履行职责。 


在接管、机构重组或者撤销清算期间,经国务院银行业监督管理机构负责人批准,对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员,可以采取下列措施: 

(一)直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员出境将对国家利益造成重大损失的,通知出境管理机关依法阻止其出境; 

(二)申请司法机关禁止其转移、转让财产或者对其财产设定其他权利。

 

第四十一条 经国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构负责人批准,银行业监督管理机构有权查询涉嫌金融违法的银行业金融机构及其工作人员以及关联行为人的账户;对涉嫌转移或者隐匿违法资金的,经银行业监督管理机构负责人批准,可以申请司法机关予以冻结。 


第四十二条 银行业监督管理机构依法对银行业金融机构进行检查时,经设区的市一级以上银行业监督管理机构负责人批准,可以对与涉嫌违法事项有关的单位和个人采取下列措施: 

(一)询问有关单位或者个人,要求其对有关情况作出说明; 

(二)查阅、复制有关财务会计、财产权登记等文件、资料; 

(三)对可能被转移、隐匿、毁损或者伪造的文件、资料,予以先行登记保存。 

银行业监督管理机构采取前款规定措施,调查人员不得少于二人,并应当出示合法证件和调查通知书;调查人员少于二人或者未出示合法证件和调查通知书的,有关单位或者个人有权拒绝。对依法采取的措施,有关单位和个人应当配合,如实说明有关情况并提供有关文件、资料,不得拒绝、阻碍和隐瞒。

 

第五章 法律责任


第四十三条 银行业监督管理机构从事监督管理工作的人员有下列情形之一的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任: 

(一)违反规定审查批准银行业金融机构的设立、变更、终止,以及业务范围和业务范围内的业务品种的; 

(二)违反规定对银行业金融机构进行现场检查的; 

(三)未依照本法第二十八条规定报告突发事件的; 

(四)违反规定查询账户或者申请冻结资金的; 

(五)违反规定对银行业金融机构采取措施或者处罚的; 

(六)违反本法第四十二条规定对有关单位或者个人进行调查的; 

(七)滥用职权、玩忽职守的其他行为。 


银行业监督管理机构从事监督管理工作的人员贪污受贿,泄露国家秘密、商业秘密和个人隐私,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。 


第四十四条 擅自设立银行业金融机构或者非法从事银行业金融机构的业务活动的,由国务院银行业监督管理机构予以取缔;构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,由国务院银行业监督管理机构没收违法所得,违法所得五十万元以上的,并处违法所得一倍以上五倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足五十万元的,处五十万元以上二百万元以下罚款。 


第四十五条 银行业金融机构有下列情形之一,由国务院银行业监督管理机构责令改正,有违法所得的,没收违法所得,违法所得五十万元以上的,并处违法所得一倍以上五倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足五十万元的,处五十万元以上二百万元以下罚款;情节特别严重或者逾期不改正的,可以责令停业整顿或者吊销其经营许可证;构成犯罪的,依法追究刑事责任: 

(一)未经批准设立分支机构的; 

(二)未经批准变更、终止的; 

(三)违反规定从事未经批准或者未备案的业务活动的; 

(四)违反规定提高或者降低存款利率、贷款利率的。

 

第四十六条 银行业金融机构有下列情形之一,由国务院银行业监督管理机构责令改正,并处二十万元以上五十万元以下罚款;情节特别严重或者逾期不改正的,可以责令停业整顿或者吊销其经营许可证;构成犯罪的,依法追究刑事责任: 

(一)未经任职资格审查任命董事、高级管理人员的; 

(二)拒绝或者阻碍非现场监管或者现场检查的; 

(三)提供虚假的或者隐瞒重要事实的报表、报告等文件、资料的; 

(四)未按照规定进行信息披露的; 

(五)严重违反审慎经营规则的; 

(六)拒绝执行本法第三十七条规定的措施的。 


第四十七条 银行业金融机构不按照规定提供报表、报告等文件、资料的,由银行业监督管理机构责令改正,逾期不改正的,处十万元以上三十万元以下罚款。 


第四十八条 银行业金融机构违反法律、行政法规以及国家有关银行业监督管理规定的,银行业监督管理机构除依照本法第四十四条至第四十七条规定处罚外,还可以区别不同情形,采取下列措施: 

(一)责令银行业金融机构对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员给予纪律处分; 

(二)银行业金融机构的行为尚不构成犯罪的,对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员给予警告,处五万元以上五十万元以下罚款; 

(三)取消直接负责的董事、高级管理人员一定期限直至终身的任职资格,禁止直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员一定期限直至终身从事银行业工作。 


第四十九条 阻碍银行业监督管理机构工作人员依法执行检查、调查职务的,由公安机关依法给予治安管理处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。 


第六章 附 则


第五十条 对在中华人民共和国境内设立的政策性银行、金融资产管理公司的监督管理,法律、行政法规另有规定的,依照其规定。 


第五十一条 对在中华人民共和国境内设立的外资银行业金融机构、中外合资银行业金融机构、外国银行业金融机构的分支机构的监督管理,法律、行政法规另有规定的,依照其规定。 


第五十二条 本法自2004年2月1日起施行。

主编简介


李舒律师、唐青林律师,北京云亭律师事务所创始合伙人,领衔的重大疑难复杂案件中心及专业律师团队专门办理来自全国各地的重大疑难复杂案件,团队“十大金刚”全部毕业于清华大学、北京大学、中国人民大学、中国政法大学等著名高校,均取得法学专业博士或硕士学位,理论功底深厚,实践经验丰富。曾代理多起在最高人民法院审理的疑难复杂案件并成功获得胜诉,参与办理的各类案件总金额累计达百亿元。


团队深度耕耘的业务领域公司法(含公司并购及公司控制权)、合同法、担保法、金融、土地与矿产资源法、工程建设与房地产法、高端婚姻家事纠纷、重大财产保全与执行。

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