正文
工程建设领域行政监管遭遇困境的根源在于高权行政理念的局限性。高权行政理念下工程建设领域法治建构的主要考量是行政机关对工程建设活动的管制和对行政机关的控权，而相对人的主体性被行政机关意志吸收，行政机关和相对人之间的关系表现为控制者和被控制者的样态。高权行政理念下，行政法学研究又存在对于实体政策面向和管制实践面向缺乏关注的危险，这也就决定了单一通过高权行政具体措施的革新无法实现对上述局限的修正，而应当从根本上通过契约行政理念对高权行政所面临的缺陷加以填补。契约行政理念的勃发源自于行政机关有限行政资源和日益扩大行政需求之间的矛盾。随着社会行政任务的不断扩大化，行政机关有限的行政资源在巨大行政需求面前力有不逮，通过契约方式与社会力量合作实现行政任务成为必然之路。契约行政最早应用于公共服务提供领域，后逐渐发展出被视为“传统行政机关主导之实施活动的一种替代品”的实施强制性管制的契约，已形成包括服务性契约和管制性契约的二元行政契约制度。管制性契约是行政行为形式选择自由理论的具体运用，行政机关采用管制性契约的方式确定双方行政法上权利义务关系，用以实现行政管理目的。契约行政是柔性治理理念的具体体现。相较于传统的高权行政，契约行政的权力色彩淡化，更多地体现出民主协商的品格，从单一、强制、威慑转向多元、协商、平等。契约行政理念这一转向可以有效填补高权行政模式的局限，在主体上从单一中心转向多元主体，在行为上从单方强制转向双方协商，在效果上从片面威慑转向激励制约相容。
（一）单一中心到多元主体
在高权行政监管模式下，以行政机关作为实施行政监管单一中心的结构安排存在缺陷，难以实现对工程建设实践活动的有效规制。首先，在单一中心结构中，工程建设活动复杂的利益关系被简化为行政机关所代表公益和工程建设主体所代表私益之间的对峙，是以规则中无法设置相应机制吸纳工程建设主体的智识和专业技术能力作为辅助的。但实际上，工程建设活动目标是多元的，行政机关和工程建设主体的目标追求存在重叠交错的情况。例如，在工程质量安全监管中，行政机关以保证工程质量、确保生产安全为主要目标；尽管工程建设主体存在因成本追求降低工程质量安全的动机，但是在大多数情况下保证工程质量安全也是符合工程建设主体利益的。简单地将双方目的追求对立化直接导致了在法规体系建构中单一依靠行政机关，对工程建设主体的行为处处设防、层层监管，使得工程建设行政监管中存在海量监管需求，行政机关在调配资源时捉襟见肘。其次，在单一中心结构下，行政机关在面对工程建设活动时，长期存在技术能力不足和行政资源短缺的问题；与此相对的，工程建设主体尽管具备更强的风险预见和防范能力，但是丧失主体性而处于被控制者地位，无法有效利用技术优势和地位优势协助开展监管。同时，单一中心建构模式下对相对人理性的忽视在工程建设领域也导致了大量法律规避现象的发生。相对人作为理性个体，尽管在规则构造上其选择理性被行政机关吸纳，但是仍会在利益和意志的驱动下规避于己不利的强制。工程建设行政监管措施设置繁复冗杂，工程建设主体在开展工程建设活动中往往会受到行政监管措施的掣肘，在工程成本和工期压力下，违法违规的动机强烈，前述住建部调查中工程建设项目违法比例高就是这一问题的直接例证。
基于双方合意的契约行政理念，则明显区别于单一中心的高权行政，引入契约行政理念能够有效填补后者因单方意志性特征在工程建设领域所受的限制。在契约行政理念下，工程建设主体被定位为治理主体而非治理对象。行政机关通过和工程建设主体合意的方式实现对工程建设部分过程或者全生命周期的监管。这一模式承认行政机关和作为相对人的工程建设主体之间存在共同利益，并且双方可以就共同利益部分达成合意，以工程建设主体作为治理主体发挥技术优势和地位优势，在缓解行政监管压力的同时培育社会自治。同时，契约行政模式下将工程建设主体转化为治理主体，可以恢复在高权行政下被吸收的主体性，认可工程建设主体的选择理性在规制中的作用，为双方就工程建设规制开展协商提供基础。
（二）单方强制到双方协商
高权行政模式下，行政机关主要通过设置行政审批等单方强制命令的方式对工程建设活动开展监管，存在明显的缺陷和不足。首先，单方强制行为模式下存在形式主义法治的倾向。高权行政监管模式下行政机关倾向于遵循严格的规则主义，仅考虑规则本身的适用，缺乏对管制实践面向的关注，对于规则是否适合和管制实践效果问题则缺乏回应。其次，单方强制行为模式下，监管效果完全依赖于行政机关。工程建设主体的主体性丧失，沦为行政监管客体，所具备的技术优势和地位优势被忽视，行为被简化为纯粹的守法行为。但是，“人在自己的活动中追求符合自己目的的结果，在不违抗自然必然性的范围内，总试图在自己所把握的选择范围内做出最好的选择，这就是人类理性的功能”。工程建设主体在自身理性选择下，可能对行政监管措施的不认同而出现对抗，“破坏和抵制这种制度的行为很可能广为蔓延，并将逐渐削弱该制度的基础和强力”。再次，单方强制下，行政机关需要对相对人进行持续性、广泛性的监管，行政成本巨大。行政机关所实施的行政监管措施并非全部取得相对人的信任和支持，还需要采取足够措施保证所实施行为被有效执行。在较为简单的经济领域尚可采取此种操作，但工程建设领域复杂度较高，行政机关的监管成本也随之急剧上升，无法应对工程建设活动的管制需求。
双方协商方式则可以有效降低监管成本，利用双方智识，实现实质法治。首先，经由协商可以提高行政效率，增强决策的可接受度，降低行政成本。工程建设领域中，行政机关和工程建设主体通过协商，可以了解到对方所掌控的信息，打破行政信息单向度流动通道。一方面，对行政机关而言，可以通过协商通道向工程建设主体提出非正式要求或者建议，提高决策和事实之间的契合程度。另一方面，对工程建设主体而言，可以事先知道行政机关的态度，从而决定工程建设活动更优化地开展，降低工程建设活动中的违法违规动机。其次，通过协商可以还原工程建设主体的主体地位，便于借用其优势开展工程建设规制。双方协商在对等的基础上展开，保留了利用对方智识的可能。在协商过程中，工程建设主体为自身利益辩护基于技术优势展开，可以将技术优势注入到工程建设领域的行政监管中，也可以在协商过程中确立规则，开展自我规制，有效地将其地位优势发挥到工程建设规制中。经协商可以实现事实和规范之间的沟通，促使形式法治走向实质法治。协商沟通“是事实与规范之间的桥梁，是促使形式法治走向实质法治的重要途径”。经协商程序，可以促使行政机关在适用规范时充分考量工程建设活动的特点，对规则是否适用于事实进行考量，有助于实现实质法治。
（三）从片面威慑到激励制约相容
高权行政监管模式中，行政机关采用的片面制约机制易坠入威慑陷阱而导致行政监管失效。威慑陷阱概念源自于反垄断法领域，指“在规制的过程中，由于处罚的不恰当所导致的，既不足以威慑违法行为，也不会超出企业所能够承受的范围，而只会损害无辜的雇员和债权人利益的情况。”处罚不恰当导致威慑失效的情况不仅发生在反垄断法领域，在工程建设领域也会出现。在工程建设领域，行政机关主要通过行政处罚和刑事处罚的方式提高工程建设主体的违法成本，以吓阻、威慑工程建设主体，促使其遵守法律法规。根据这一逻辑，要实现有效的威慑需要满足违法行为发现概率高、违法成本适当、违法后果影响不大或易挽回，工程建设领域的特点无法满足前述要求。首先，工程建设活动本身就具备很强的隐蔽性和长期性，违法行为不易被发现。其次，工程实践中对未产生较大社会后果的违法行为，行政机关的处罚一般是限期整改和有限罚款，这对于现金流量庞大的工程建设主体（建设单位和施工单位）通过违法行为获得的收益而言，违法成本较低。再次，工程建设活动的违法行为极易发生非常严重的后果。如前述“丰城电厂事故”中，因为拆模工序的失误直接导致了73人死亡、2人受伤、直接经济损失10197.2万元的严重后果。故而，通过片面威慑的制约机制无法实现对工程建设主体有效驱动。
激励制约相容机制的方式则可以补足片面威慑制约机制所面临的问题。管理学视角下，人具有趋利避害的本性，通过设置激励机制可以从正负双向驱动被规制对象，“因此，无论对于企业职工，还是对于政府公务人员，都要既加以制约又加以激励，才能提高效率。”激励制约相容机制的设立是基于契约行政理念下的多元主体和多方协商的。契约行政下，行政机关和相对人就规制内容展开协商，并在合法范围内达成协议。根据双方达成协议的内容，相对人违反协议约定所需承担的责任即制约机制的实现，遵守协议约定所能够享受到的收益或者便利即激励机制的实现。相较于片面威慑机制，激励制约相容机制中行政机关和相对人不再处于冲突对抗的关系中，而是通过合作的方式共同实现行政任务。激励制约相容机制下，相对人主体性得到充分的认可，以合作者的身份进入到规制环节中，这也能够提高对规制行为的遵从度。在工程建设领域，通过建立激励制约相容机制，行政机关和工程建设主体之间转化为平等合作的关系。在趋利性的驱动下工程建设主体隐藏工程建设违法行为的动机会被削弱，由此也就解决了片面威慑机制下工程建设领域违法行为不易发现、违法成本偏低的问题。
由上述可知，工程建设领域中源自于高权行政治理逻辑的行政监管模式在实践中所遭遇的困境，需要借助契约行政理念予以填补。而通过引入在其他领域较为成熟的企业合规协议制度，可以有效实现契约行政理念在工程建设领域的注入，以回应工程建设领域中高权行政模式所面临的困境，实现对工程建设领域规制的改造。
企业合规协议制度源自于作为企业内部治理模式的合规。企业内部治理模式中的合规是指企业通过公司章程和管理制度等工具实现，以遵守法律法规、企业自身制度和商业伦理及准则为目的，防范企业生产经营风险的内部制度构建。作为企业治理机制的企业合规中，目的取向在于为企业日常管理工作提供规则指引，通过企业自身资源的组织降低企业管理成本。企业合规的构建不仅能够为企业管理带来优势，同时还具有很强的外部性，能够有效降低执法机关的执法成本，后逐渐被行业协会和国际组织作为引导性规范并加以推广。如巴塞尔银行监管委员会所发布的《合规与银行内部合规部门》、经济合作与发展组织发布的《合规控制、企业道德即合规最佳实践指南》和国际标准化组织发布的《合规管理体系指南》中均有对企业建立有效合规管理体系的建议和要求。可见，企业合规治理模式在诸多领域已经有较为广泛的应用，并且逐步彰显出外部化趋势。
企业合规协议制度是企业合规内部治理模式的外部化。为更好地发挥企业合规内部治理模式的外部性，提升规制效率，各国执法机关设立企业合规协议制度规则。即企业承诺制定并遵守符合执法机关要求的企业合规制度，执法机关对该类型企业给予提前许可、放松监管、减轻和免于处罚的“回报”。以合规协议制度运用较为成熟的反垄断法领域为例，在对企业开展反垄断规制中，往往面临违法事实发现难度低、企业和执法机关对抗关系强、处罚威慑不足的情况，为有效应对这些问题，美国、澳大利亚、韩国等国家规定，企业做出合规承诺是在面对反垄断诉讼时和解和适用缓刑的前提条件。通过这一正面激励手段促使企业作出合规承诺，实现企业合规协议制度对规制效率的提升。因此，通过企业合规协议制度将企业合规内部治理模式提升为政府规制工具，以有效发挥企业合规的外部性，提升规制效率。
（一）作为契约行政理念制度载体的企业合规协议
企业合规协议是企业和执法机关之间经过协商签订的，以企业构建内部合规管理制度为手段，以实现执法机关行政管理目的为目标，包含激励和制裁措施的协议。企业合规协议具有双方性、协商性和激励制约共融性特质，契合契约行政理念。
首先，企业合规协议是企业和执法机关分别就执法机关行政管理目的的实现作为目标，符合契约行政下的多元主体性。在企业合规协议制度中，规制信息的流向是双向互动的，而不是单一中心的。以美国财政部海外资产控制办公室（OFAC）所发布的《合规承诺框架》为例，文件中规定“建议所有受美国管辖的实体以及在美国境内与美国人开展业务或使用美国原产货物或服务的外国实体，建立一套有效的制裁合规体系”。前述合规承诺就是企业和OFAC就行政管理目的达成的合规协议。企业并没有受到来自OFAC的强迫要求作出承诺，而是根据自身需求可以选择是否达成协议，享有拒绝的权利。同时，尽管在反垄断执法中存在“从自愿向附条件强制的转向”，但是该附条件强制表现为企业若不作出合规协议承诺，则无法在反垄断调查期间进行和解，但并不影响企业其他权利，应当认定企业的主体性并未丧失。故而，企业合规协议制度中企业和执法机关是双重核心，符合契约行政多元主体的特征。
其次，企业合规协议的事项、标准、程序等内容是在企业和执法机关之间协商的条件下制定的，契合契约行政下的多方协商属性。企业合规协议的核心内容是企业根据法律法规的规定制定企业内部合规制度，并承诺严格遵守制度进行组织设计、开展生产经营、组织审计检查等。就企业内部合规制度而言，需要由企业和执法机关共同确定，一方面需要严格符合法律法规的要求，另一方面需要考虑到企业个性特征并保持灵活性。这个过程中企业可以通过协商表达自身意志，并对协议内容产生影响，而非完全按照执法机关的强制设定协议内容。企业对于合规协议的内容和标准制定能够产生影响，并非单向接受来自执法机关的单方意志。
最后，企业合规协议中的效果内容包括对企业的激励和制约双重机制。在企业合规协议制度中，为了保证执法机关能够获得足够多的企业合规承诺，往往通过正向激励和负向制约的方式驱动企业制作合规计划。根据《合规承诺框架》，OFAC会将企业是否建立有效的企业合规承诺作为判断违规行为是否恶劣的考量因素。建立合规承诺的企业会被认为采取了积极的措施防范违规行为的发生，并通过这一要素降低企业违规行为的恶性定性；并且将这一情节继续作为处罚情节的裁量要素，对处罚金额予以裁减、处罚手段缓和。与此同时，在企业发生违规行为的情况下，OFAC再次以企业签订合规协议、作出合规承诺作为前提条件和企业作出和解；在和解考验期满后可以根据合规协议的执行情况确定是否停止调查、减免惩罚，或者重新启动调查并采取更为严厉的惩罚措施。企业合规协议中，执法机关通过激励制约相容机制一方面充分吸引企业签订企业合规协议，另一方面充分发挥企业合规协议的作用，提高规制效果。这也与契约行政中激励制约相容机制的特性吻合。
（二）企业合规协议对解决实践困境的作用
企业合规协议制度并非全然是舶来品，在我国工程建设领域已通过告知承诺制行政审批制度改革的形式有所运用。自2017年起，我国在建筑企业资质许可、工程施工许可等多个行政审批事项中试行告知承诺制度改革。告知承诺制行政审批中，申请人作出《行政审批告知承诺书》的行为实质上是与行政机关之间签订的行政协议，承诺的内容即是企业合规的具体要求。已有的实践表明，企业合规协议制度在工程建设领域实践中具有积极的作用。
