正文
(一)立法技术的数理逻辑
立法中的逻辑至关重要,违反逻辑很可能导致违反法理、违反上位法。数理逻辑不能作为立法的依据,但正如常识、常理和法理一样,可以帮助我们作为防范立法失误的重要提醒和技术保障。其中数理逻辑是用特制符号和数学方法来研究、处理演绎方法的逻辑学,包括各种逻辑演算(经典的和非经典的)和“四论”(模型论、集合论、递归论和证明论)。
数理逻辑是立法技术逻辑的基础和起点,是最不容违背的,其内核基本属于传统“形式逻辑”“小逻辑”的范畴,但糅合了现代数理逻辑的内容。立法技术中对数理逻辑的讨论,涉及几个核心的逻辑概念在中国立法中的现实表现,包括和、与、或、与或、与非、非或等。其立法表述语言,有的直接对应,有的对应不准,有的没有或者没有意识到需要有,如“与非”“非或”的区别、对应的中文词及恰当表述的选用等。如“任何单位和个人,有义务按照人民检察院和公安机关的要求,交出可以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的物证、书证、视听资料”中的两个“和”应为“或者”。因为“和”的意思是共同,但从法理及刑事诉讼制度本身出发,显然不能这样字面理解。反过来说明,立法在这个方面没有达到让人无可置疑的严谨程度。同一条文中“有罪或者无罪”的表述说明,立法者没有像前述“有人”那般,糊涂到将其混同“有罪和无罪”的程度。
(二)立法技术的语义逻辑
立法工作的全部要旨,就在于如何以最精简的文字,全面准确地表达议定的规矩。因此,立法技术中相当重要的一块,就是如何使法律的语言更为言简意赅。立法技术中的语义逻辑包括概念界定准确,语义表达明确,时态、语态、搭配等语法的正确运用等。在立法技术层面上,语义与表述的统一,不同于概念本身的统一,但密切相关。与对概念定义的明确统一要求相对应,对立法中语义表达的要求也是如此。用文字鲜明、准确地表达立法本义,一是明,就是要鲜明地提出规则,不能隐而不发、意犹未尽,要做到知无不言;二是确,就是要准确地表述规则,不能含糊不清,词不达意,要做到言而有信。
语义逻辑基本上属于立法的表述逻辑,即在法律规范用汉语表达时需要注意的逻辑问题。立法语义的明确表达需要解决一个根本性的问题,即一个国家的通用语言文字规范或者标准与立法语言的关系。因为对于所有守法者,以及绝大多数执法者、司法者而言,其理解法律的基本工具是该国的通用语言文字。如果一国的通用语言文字与立法语言之间表意差异过于明显,就会铸成法律实施的难题。破解之道似乎不是民众去适应立法,而是立法必须顺应民众:用民众能够理解的语言,表达需要民众遵守的法意及相应法律规范。
从语法和逻辑规则角度规范立法语言是准确理解与适用法律的必要条件,以通用语言、法律语言构建相互关联,但不完全重叠、统一的语言系统。法律语言与通用语言的统一有个度的问题,法律语言必须以通用语言为基础,而法律用语则是沟通二者的纽带,亦可以说是二者区别的标志。从立法技术角度着眼,上述两大语言系统的协调涉及:一是概念层面的协调,二是语句层面的协调,三是条款层面的协调,四是制度层面的协调,五是法理层面的协调。
由此可见,立法中的逻辑兼及立法技术中的其他问题,是与立法的实体问题紧密联系交织、难以切分的。立法技术性审查不能仅以形式审查与实质性审查相对独立为借口,完全推卸对法律规范中制度性悖谬或者逻辑错误的审查疏漏之责。反之,运用立法技术中的逻辑、语义分析方法,对实质性制度设计的内容进行剖析、梳理,也是发现和防止顶层设计,特别是专业性非常强的技术性立法中的“低级”但重大错误的一个非常有效而实用的预防方法。
(三)立法技术的常理逻辑
中国的传统法文化中,“讲理”是常用的非法律术语:到政府讲理、让大人评理。讲什么理、评什么理?当然是评法理,但更想表达的是评事理。老百姓的法学功底虽然还没有达到讲法理的程度,但立法的水平却不能背离这个基本的民俗和法律意识的交汇点:法理寓于事理,违反事理、常识的逻辑,通常也违反法理,至少不能规定到立法中。
立法的逻辑,有时就是事理的逻辑、情理的逻辑。立法需要写明的规矩,就是平常人、理性人平时做事时需要考虑的内容。立法违背人民普遍的信条、具体的法律规范明显与老百姓的认知相悖,难说是人民意志的体现,也遑论其制定过程体现了民主立法的精神、履行了民主立法的程序。立法的逻辑周延性,往往就是其事理的周延性。凡是逻辑上不周延的,事理上也往往有缺失。由此可以从逻辑常识出发,反省立法设计的具体制度的现实性、可行性。
(四)立法技术的法理逻辑
立法必须符合常理,当然更要符合法理。通常情况下,二者是密切联系的:违背法理也会违背常理,反之亦然。原《刑事诉讼法》要求“判决书应当由合议庭的组成人员和书记员署名”,就有一个违反常理的疏忽:并不是所有的判决书都是由“合议庭”作出的,故“应当由审判人员和书记员署名”。立法是法理的现实,法理是立法的抽象。法理逻辑是立法技术逻辑的最高形态。法律规范不但要符合事理,更要符合法理,避免法律规范体系内部的龃龉和僭越。如重复表述,是研究立法现象时经常遇到的问题,是立法实践中多领域、多层次经常复发,虽竭力排布篇章、文字以图治愈仍难根除的顽症,但经过反复比对研究发现,表述的重复,还是因为法理的混乱造成的。
立法技术不仅用于立法,还可用于执法、司法、普法以及分析研究立法。立法中存在的问题,只有经过潜心分析、严格认真地执行法律才会发现,进而为下次修法提供精准修改靶向目标。
立法的核心是规范的形成,本质是规则意识的成文法,对于立法技术的讨论,不能单纯就技术论技术。立法确实需要工匠精神,立法必须是特定时代法治思维、法治理念的具体化,现阶段的立法、修法一定要体现习近平法治思想的精髓和内涵。故理念层面的信条与技术层面的规范必须紧密协调。立法必须秉持的法治理念、法治思维及其在成文法律规范中如何落地成规,需要从篇章、字词等立法技术细节,发掘可资利用的立法技术资源,以提高立法质量,避免不必要甚至尴尬的立法事故。如2013年《商标法》修正案就旗帜鲜明地纠正了一个非常明显的逻辑性表述错误:在规定不得作为商标注册标志的兜底条款中遗漏了“其他”二字。这是如何写兜底条款的一个具有标志性意义的教科书级立法事件。
当然,从人类社会治理手段现代化的角度看,立法对法治的弘扬,与其说是义务,不如说是职责。因为当今社会治理的各个领域,都离不开法治方式、法治理念、法治手段的渗透。立法对法治的弘扬是必需的,有些甚至是不自觉的。如原《公司法》规定,“董事、监事、经理应当遵守公司章程”。他们作为公司的“人”,特别是公司的“领导”,当然要“遵守公司章程”,但仅此规定显然不够,他们作为公司的经营管理人员,还要守法、学法、用法,特别是与公司的经营管理有关的“法律、行政法规”等。
立法是结构性、系统性、全局性工程,不但每句话都不能错,而且就每句话放在一起也不能相互龃龉。立法中出了纰漏,确实会贻笑大方。如条文内容的前后照应,不仅仅是基于逻辑、语义的,还应当包括基于法理的照应,甚至可以说法律规范的前后照应,主要应当考虑基于法理、法律制度本身内在的制度架构,来实现上下文及整个法律规范体系的“前后照应”。在兼顾立法的结构性、系统性、全局性的同时要考虑立法需要的成本,立法的质量与投入的成本要成正比例。
就某一法规文本而言,立法技术应当包括相互联系、不可分割的两个层面内容,一是结构技术,二是语言技术。通过梳理我国各项立法、修法的历史演进过程不难看出,在立法技术的结构和语言方面有几类常见的突出问题值得反思,这些问题散落表现于法律文本的概念界定、条文表述抑或语法混乱,但更深层次的,则是整体立法逻辑周延性不够、“应然”法理与“实然”事理有所脱节的问题。
(一)概念界定含糊难以自洽
法律是分类的艺术,概念是分类的成果。明确界定法律概念,是特定法律制度设计、实施的核心问题。提出明确统一的法律概念,也是某一领域顶层设计已经完工、制度架构基本完善的标志。
法律概念界定的基本要求暨原则是,在每部法律规范甚至整个法律体系中,每个特定的法律概念的含义必须是明确的、唯一的、统一的。这涉及三个方面的问题:第一概念定义明确,第二概念语义统一,第三表述用语一致。因此,要做到立法中法律概念的明确统一,一方面本身要定义明确、界定清楚、没有歧义;另一方面在上下文中要始终保持含义统一,没有自相矛盾、自我歧义。概念的明确统一属于广义的语义统一。绝大多数情况下,语义主要是名词的语义。但具有名词特征的动词语义,有时也会遇到如何保持前后语义一致的问题。
立法讲究简洁,法律概念的界定更不能拖泥带水。概念的二次定义的突出表现或者说遗憾就是,没有充分利用既定的概念去简化文字,却用重复的概念定义词句稀释了立法主旨。如原《公司法》开篇即界定了公司的概念,但紧接着又规定“有限责任公司和股份有限公司是企业法人”,就属于多余的二次定义,故2005年更正为“公司是企业法人”。
概念明确统一,是立法必须遵循的首要逻辑原则。概念明确是概念含义统一的前提,二者甚至就是一个意思:概念含义明确了,自然就统一了。立法通常会在开篇甚至标题上就首先明确概念,其中最核心的是涉及该立法调整范围的概念,这就是立法必须首先界定概念的必要性。概念含义的专一性,就是一个概念只有一个定义,同时这个定义也是唯一的,其他概念不可能再用这一定义。据此,概念含义的专一性,就是其确定性。常用术语的斟酌,如将“董事长不能履行职权”中的“职权”改为“职务”,是在辨析常用法律概念基础上,进一步在立法中妥善运用;是就术语的内涵的准确把握及合理运用而言的,强调的是质的、内在逻辑统一和协调,影响立法表述的实质性内涵。
概念含义的统一,更重要地体现为要在整个法律文件的全篇保持概念的语义统一,不能出现同样的概念有不同的含义、不同表述的概念有相同含义的情形。要求立法必须逻辑统一、概念内涵一致的最主要原因,是避免表意的错乱,但这也正是立法的难为之处。原《物权法》“请求赔偿损失的表述”,现在生效的《民法典》统一为“请求损害赔偿”。因为原《物权法》本身“不守规矩”:该条后未再出现“请求赔偿损失”,却出现了两处“请求损害赔偿”。就《民法典》本身而言,共出现了7次“请求损害赔偿”、6次“请求赔偿损失”。具体与各分编的表述习惯有关,在各分编内统一的表述,并没有实现全法典的统一。再比如,从语言哲学的角度来看,“可以”一词具有多种可能的用法及语义,但作为一个立法上的虚词却应当具有相对统一、单一的用法及语义,因为立法语言讲求的正是用词的准确性和一致性。然而,由于某些原因,我国既有立法经验中存在一些关于“可以”的误用情形。随着我国法治工程的精细化,这些误用应当被揭示出来,也应当被修正。
(二)条文表述不清逻辑冲突
立法语言必须遵循形式逻辑的同一性和实质逻辑的论辩理由充足等逻辑规律的规范要求。也就是说针对同一立法事项,不但要求同一法律文本内部的同一条款或同一章节、不同法律文本之间应保持协调一致,而且要符合法律逻辑思维的表达。立法中最基本的数理逻辑,就是“和”与“或者”等基本逻辑关系。或许是受“和”文化理念、一元化思想浸淫太深的缘故,中国人乃至中国的立法,对于“和”的运用有些泛滥,对于带有选择性的“或者”的使用不足,立法中许多误用的“和”,皆因没有恰当地理解中文中的“或者”的本意之缘故。
“由侦查人员、见证人和持有人签名或者盖章”这段话的描述,比较好地集中诠释了“和”“或者”的用法。“侦查人员、见证人和持有人”是三个方面不同角色的代表,必须分别、同时“签名或者盖章”,故用“和”而不能用“或者”。“签名或者盖章”,则是二选一的,即每个人都可以签名,也可以盖章,但没有必要既签名又盖章。普通人根本不以为然,甚至觉得故弄玄虚。但立法者要想立法时不出雷人之语,最起码的要求是必须注意这些细节,准确地知其然且知其何以然。
通常,“和”指别无选择的共同,“或者”指任具其一的选择。看似简单的规则,我国的各基本法律在这一问题上都有过错误的表述。如“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼”,其中的“和”的字面意思是“公民、法人和其他组织”三类主体、在同一时间、一起、共同提起诉讼。但现实和法意都不允许如此。这个“小毛病”直到30年后才被确证并弥补。