李潇洋：论民法典中的显失公平制度 | 山东社会科学202105

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（三）功能现状：市场经济条件下弱者保护与实质公平的耦合

维护市场公平竞争秩序和市场主体平等关系是市场经济的核心要求。显失公平最直接的表现就是一方当事人获暴利，相对人严重受损。从表面上看，显失公平制度的功能似乎仅在于调整暴利或实现等价交换，但在市场经济条件下此种实质公平的实现必须有更为牢固的正当性基础，体现市场经济的人文基础。

从历史上看，显失公平制度在形成过程中的确有纯粹追求等价的阶段。在罗马法中曾有“非常损失规则”，不过“非常损失规则”仅保护出卖人而非平衡保护买卖双方，买受人基于所谓“买者自慎”的观念需要自担不利，这很难被认定为现代意义上实质公平观的体现。在后来的欧洲各国民法典中虽然仍有上述规则的痕迹，但它们或设置大量的例外规则，或将其适用限于不动产交易等极个别领域，或增加“利用行为”的主观要件，与罗马法时期的规范模式有本质区别。

从价值面向看，在现代市场交易中要用客观意义上的交易价格否定当事人的自我估值，一定需要其他的正当化基础。在民法中，意思瑕疵通常是法律以客观价值介入主观价值的正当理由，因为在当事人意思形成过程中存在内在或外在的障碍使其无法做出合理、符合自身利益的决定。因此，客观上的对价关系作为一种基准仅具有工具性价值。此外，用显失公平制度调整对价失衡的正当性依据也不能立于等价交换原则的基础上，在市场观念中合同作为商业工具必定承载着利益的盈亏，合同法也难以承载与实现等价交换的价值目标。

从体系面向看，民法关注造成不公平的原因更甚于不公平的结果本身。除了显失公平制度外，欺诈、胁迫、情势变更、格式条款、缔约过失以及分则的具体规定都或多或少地涉及结果不公平问题。

从规范面向看，民法中所谓对价的“均衡”或“公平”是规范概念，以法律评价上的容忍度为前提，而非纯粹数字上的对比。在多元化的市场经济中，确定一元化的交易价格并非易事，其是否真正反映给付的价值关系也受到多重因素的制约，这使得其仅能成为大致的参考标准。实质公平的判断不仅需要为此种价值关系上的不确定性设置更大的容错空间，同时需要其他价值基础的限定与补充。仅将实现实质公平作为显失公平的制度功能不仅模糊了其真正意义，也难以为构成要件的具体解释提供价值指引。

相较而言，弱者保护的价值观念与市场经济的兼容度更高，可以为实质公平提供价值上的补强与实施中的制约。显失公平作为交易法中的制度可以在对价关系严重畸形时将弱者从合同拘束力中解放出来，其虽然难以像社会福利制度一样使弱者的境遇更好，却能避免他们因交易更加不利。

二

显失公平制度的构成解释

前述制度发展史上的功能变迁也体现在我国对显失公平制度构成的立法探索之中。在这一立法沿革过程中，学说争论主要集中于显失公平的成立是否以主观要件为必要，从而形成了仅要求客观上明显不公平结果、不考虑获利方主观状态的单一要件说，要求主客观兼具的双重要件说以及降低主观要件证明标准的折中说。各学说围绕立法目的、概念界分以及举证责任等方面展开论证。更为关键的问题在于，彼时学者对于主观要件具体含义的理解并不一致。《民法典》第151条通过明确规定显失公平的构成要件对上述争论进行了彻底澄清，其要求时间要件、客观要件、受损方的主观要件以及获利方的主观要件，乘人之危也被纳入显失公平制度的适用范畴。民法典明确的法律规则在实证法上对学说争议一锤定音，但制度背后涉及的规范目的、确定性及证明等问题，仍需要认真对待。

（一）磋商弱势：弱者保护功能的直接反映

弱者范围不能无限扩张，判断的尺度也应相对确定并与其规范目的相对应，否则会对私法自治与交易安全造成不利影响。对此，《民法典》第151条主要规定了“处于危困状态”和“缺乏判断能力”两类情形。

“处于危困状态”系由《合同法》第54条第2款“乘人之危”合并而来，指当事人因处于某种暂时性困境而对给付有急迫需求。因自然灾害或疾病陷入经济上的窘境，或因海难等意外事故而急需救助通常是危困状态的典型示例。如果当事人对给付的急迫需求仅是为了避免某种更严重的经济损失，此时是否也可以认定当事人处于危困状态之中？对此，我国法中未有明确的答案。在德国法的解释中，急迫情形不需要达到威胁自然人或法人在经济上存续的紧急程度，当事人在当时情境下对给付有合理的急迫需求即可。若当事人除了显失公平合同外没有其他更合理的选择，即该合同较之更重大的经济不利是一种“两害相权取其轻”，就可以认为当事人处于急迫情形之中。英国法中也有非常相似的标准，以经济损失迫使相对人缔约的“经济上胁迫”不要求经济胁迫完全压制个人意志，仅需判断彼时当事人是否有合理替代即可。我国法中的“危困状态”在解释上宜采同样的思路，不宜过度限缩、影响制度功能的发挥。

“缺乏判断能力”指缺少基于理性考虑而实施法律行为或对法律行为的后果予以评估的能力。语言理解、信息获取与利用、对合同优缺点的评估、以理性动机指引自己行为的自控和谨慎程度、具备一般生活或社会经验都是做出经济意义上理性判断的关键因素，广义上都可以纳入“判断能力”的范畴。如果在显失公平制度的构成中采取此种广义解释，所有做出不利选择的当事人都可以事后声称自己缔约时存在某种理性的欠缺，那么“缺乏判断能力”这一要件也就没有存在意义了。要真正发挥其弱者保护的规范功能，有必要在解释上做出以下限定：第一，在日常交易中，不能以欠缺特定交易领域内的专业知识或经验为由主张缺乏判断能力，这是前合同告知义务与缔约过失责任的调整范围；第二，区分欠缺判断能力与一时的判断失误，如果当事人有正确评估法律行为内容和后果的能力，但在磋商中没有充分地发挥能力同样不构成能力的欠缺；第三，因欠缺自控力导致的一时的不理智或冲动消费也符合显失公平的保护功能。

（二）对价显著失衡：实质公平功能的直接反映

显失公平在构成上以法律行为成立时给付与对待给付间显著失衡为必要。法律行为成立后因市场等交易条件变化导致的对价失衡属于正常的商业风险，仅在特殊情况下由情势变更制度予以调整，与显失公平无关。至于显著失衡的具体标准，我国立法及司法解释均未予以明确，可能的原因在于实践中几乎无法找到一项通用的划分标准，以及设置标准后总会出现所谓“边缘问题”。未明确划定标准也意味着立法给司法机关授予了更多自由裁量的空间，使其可以在个案中根据具体法律行为的类型、性质和具体内容，受损害人的弱势情况、承受能力以及获利人的主观状况予以综合衡量。

客观标准的判断包括两个步骤，一是如何确定一个应然的“价值”作为起算基准，二是在起算基准之上确定一个法律可容忍的幅度。有法典释义指出，对于双方当事人在民事法律行为中权利义务“明显失衡”“显著不相称”的具体标准，需要结合民事法律行为的具体情形加以判断，也采取了非常灵活的态度。对此，德国司法实践中采用的判断方法可以为我国提供一定的借鉴。首先，原则上市场交易价格仍是价值基准，但对价关系的判断应当是一个综合各种交易具体情况的“整体衡量”。在价格外还需要考虑当事人是否提供了更优的交易条件或附加的商品或服务，以及履行从给付、附随义务或其他负担的成本。如果特定交易涉及个人情感利益或者存在固有的风险，法院也需要特别考虑。同时，法院通常会根据不同交易类型和性质确定“柔性”辅助标准。德国法院还进一步区分“显著失衡”与“特别重大失衡”。当交易价格高于实际价值的两倍或低于其一半时，原则上即构成“特别重大失衡”，这一概念具有明显的底线控制意义。笔者认为，基于弱者保护的功能，磋商弱势的具体情况和弱者的承受能力也应纳入整体衡量中，当具体的磋商弱势已经非常明确且客观情况表明损失是弱者难以承受之重时，显著失衡的标准也应相应降低。

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