口淫、手淫是不是卖淫？看人大法工委、公安部、两高怎么说

悄悄法律人 · 公众号 · 法律 · 2017-06-14 09:08

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附：国务院法制办公室对浙江省人民政府法制办公室《关于转送审查处理公安部公复字[2001]4号批复的请示》的复函（国法函〔2003〕155号）

浙江省人民政府法制办公室：

你办《关于转送审查处理公安部公复字[2001]4号批复的请示》（浙府法[2003]5号）收悉。我们征求了全国人大常委会法工委意见，他们认为，公安部对卖淫嫖娼的含义进行解释符合法律规定的权限，公安部公复字[2001]4号批复的内容与法律的规定是一致的，卖淫嫖娼是指通过金钱交易一方向另一方提供性服务，以满足对方性欲的行为，至于具体性行为采用什么方式，不影响对卖淫嫖娼行为的认定。据此，公安部公复字[2001]4号批复的规定是合法的。

二、刑法中的“卖淫”

刑法第三百五十八条、第三百五十九条属于空白罪状，只规定了组织卖淫、强迫卖淫、引诱、容留、介绍卖淫要如何追究刑事责任，但是并未界定何为“卖淫”。

有观点认为，既然是空白罪状，应当按照通常做法，参照治安法规来理解“卖淫”的内涵与外延。但 此观点并未获最高司法机关支持 。

最高人民法院在答复浙江省高级人民法院关于口淫、手淫等行为能否作为组织他人卖淫罪中的卖淫行为时，明确指出： 口交、手淫尚不属于组织他人卖淫罪中的“卖淫”。

据最高人民法院主持相关司法解释起草工作的胡云腾大法官介绍：“多年以前最高人民法院研究室在起草关于组织、强迫卖淫犯罪的司法解释时，有种观点就主张对口交和“打飞机”之类的色情行为解释为卖淫，但我们秉持谦抑的理念，没有对这种犯罪入刑，我至今认为这是正确的。”（参见链接《胡云腾谈谦抑原则在办案中的运用》）。

可见，最高司法机关出于控制刑法打击面，贯彻刑法谦抑原则的考虑，对刑法上的“卖淫”作了一定限定，由此，它也就与作为治安处罚对象的“卖淫”，在内涵与外延上有了区分。