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第二,《枪支鉴定规定》宣布彻底废止2001年8月17日公安部发布的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》规定的枪支鉴定标准,其颁布之前三年一个月(2007年10月29日至2010年12月6日)和颁布之后两年半(2010年12月7日至2013年3月28日)中的两类主要枪支犯罪的案件数量分别为313件和408件,数量增长较为明显。……2009年至2011年,北京市西城区人民检察院受理的涉枪案件数量大幅增长:从2009年零发案、2010年2件涉枪案件、2011年7件,年平均增长率达225%,被告人均以为所涉及对象是“玩具”。[5]2010年至2012年北京市大兴区人民法院审理的10起涉枪案件中,接近90%被控“非法持有枪支罪”的案件皆起因于仿真枪的贩售和储藏,均是在查获仿真枪时发现其中部分达到了枪支鉴定标准,当事人因此被控以涉枪犯罪相关罪名。
从以上统计结果可以看出,在对枪支认定标准修改之后,大量的非法持有枪支罪相继发生,对于此类案件的发生,到底是由于社会生活的改变,而导致我国国民对于枪支的认识上存在了一个巨大差别,还是由于相关法律性规范的修改?如果说是因为后者,那么便需要讨论这样的修改是否能够符合国民的一般法感情?同样,对于王鹏案来说,先不论法律上是否认定为绿颊锥尾鹦鹉为濒危动物(笔者注:在世界自然保护联盟官网,即IUCN官网已经将绿颊锥尾鹦鹉认定为LeastConcern,即“无危”动物),在交易市场上随处可见的鹦鹉,他也无法认识到其属于被保护的濒危动物,既然随处可见,就不可能会面临濒临灭绝的危险。如此看来,对于其被认定为犯罪行为,是否因为应当修改的法律没有进行修改,导致了与国民的一般法感情产生了冲突?
法律是一门社会科学,紧紧与社会联系在一起,刑法更是其中最严厉的法律,其不仅可以剥夺公民的自由,甚至是生命,如果以其不合理的规定而剥夺一个国民应当享有的权利,这样的结果是合理的、正当的吗?法律是公民权利的宪章,而不是公民的有罪判决书。对公民是否构成犯罪的认定不应当不考虑一般国民的法感情,更何况可能法律的修改与否直接导致了国民对于这些行为缺乏违法性认识的可能性。
三、两案当事人均不具有违法性认识的可能性
无论天津赵春华案还是深圳王鹏案,另一个关键点在于二者均不知道也不可能知道他们的行为属于被刑法所禁止的行为。所谓违法性认识,是指认识到自己行为的违法性,是被刑法所禁止的。当然,在理论上对于违法性认识的可能性存在不同观点(详细了解请参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2016年版第317-324页),无论采取何种观点,均不能否认违法性认识可能性的存在,否则便会导致必罚主义,违法责任主义原则。因此,对于违法性认识可能性来说,只要行为人能够认识到实质的违法性即可,不要求认识到形式的违法性。因此,对于赵春华和王鹏来说,二者均属于非法学专业认识,不可能对我国的法律有一个清晰的认识,更不可能认识到他们的行为属于被刑法所禁止的,特别是刑法依据其他法律作为裁判依据。类似于这类的非典型的自然犯,要求行为人能够清晰地认识到他们的行为属于被禁止的行为,应当认为违背了一般国民的预见可能性。
如果认为赵春华买了一只具有以压缩气体为动力的枪支,和王鹏饲养了一只便推定他们均知道他们的行为属于被法律所禁止的,那就相当于把某个人的兴趣与其知道法律联系起来,即某人有这个兴趣,便可以推定其知道关于这类法律的相关规定。然而,法不强人所难。法律不可能强迫任何一个人有了某个兴趣的同时,也附带知道这类法律规定。如果说知道相关规定属于个人义务,那么违背这个义务,也不代表其就是知道了这个规定,违背了这个知道义务并不够成犯罪,只有在知道了这类规定的同时还继续为该种行为,才能认定为犯罪,这不也正是《刑法》第14条故意犯罪所规定的吗?王鹏不知道这类规定,我们可以由道德上谴责他,或者对其进行法制教育,但是在没有任何证据的情况下,推定其知道该行为是被刑法所禁止,是不符合刑法犯罪构成理论的,而犯罪构成理论是行为人构成犯罪的唯一依据。任何犯罪的成立均需要有一定的证据进行证明,而法官在没有任何证据的情况下进行一种推定,这是站在有罪推定的前提之下对其进行的判决。