正文
因此PPP项目选择社会资本的方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购等方式,但不同的采购方式适用的条件存在不同,而选择采购方式的首要条件是确认PPP项目的性质,理由是《政府采购法》将政府采购项目划分为三类,根据《政府采购法》第二条第二款规定:“本法所称政府采购,是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”因此政府采购的内容包括政府采购工程、货物和服务,PPP项目,特别是涉及工程建设内容的PPP项目是属于政府采购工程还是服务,直接影响项目实施机构选择具体采购方式的认定。
政府采购的工程是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。而政府采购服务是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。实践中,新建或改扩建的PPP项目涉及工程建设的内容。
一种观点认为,PPP项目的主要目的建设可运营的基础设施,同时项目建设占据项目总投资的主要部分,项目运营只占项目总投资很小的一部分,因此PPP项目应认定为政府采购工程。另一种观点认为,PPP项目是政府利用PPP模式与社会资本构建的一种长期合作关系,由社会资本提供公共产品或服务。项目涉及的建设内容只是实现社会资本提供公共产品或服务的重要组成部分,而且项目建设周期只占项目运营期的一小部分,政府和社会资本签订的PPP项目协议的内容主要是约定项目的运营、移交等内容,因此PPP项目应认定为政府服务。
若将涉及工程建设等内容PPP项目认定为工程项目,根据《政府采购法》第四条:“政府采购工程进行招标投标的,适用招标投标法。”即项目实施机构选择PPP项目社会资本的,若决定使用招标方式,应适用《招标投标法》的规定,若项目实施机构选择非招标方式采购的,根据《政府采购法实施条例》第七条:“政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务,采用招标方式采购的,适用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例;采用其他方式采购的,适用政府采购法及本条例。”则应适用《政府采购法》及其实施条例规定的非招标采购方式,具体的采购方式以《政府采购法》第二十六条规定的采购方式为准。
因此若认定PPP项目属于政府采购的工程类项目,可以选择非招标采购的方式选择社会资本。实践中PPP项目选择社会资本常用的采购方式为竞争性谈判和竞争性磋商。
竞争性谈判采购方式,根据《政府采购非招标采购方式管理办法》第三条:“采购人、采购代理机构采购以下货物、工程和服务之一的,可以采用竞争性谈判、单一来源采购方式采购;采购货物的,还可以采用询价采购方式:(一)依法制定的集中采购目录以内,且未达到公开招标数额标准的货物、服务;(二)依法制定的集中采购目录以外、采购限额标准以上,且未达到公开招标数额标准的货物、服务;(三)达到公开招标数额标准、经批准采用非公开招标方式的货物、服务;(四)按照招标投标法及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的政府采购工程。”
因此政府采购工程项目,若选择适用非招标采购方式,项目必须属于《招标投标法》及其实施条例规定的必须招标的工程建设项目以外的政府采购工程,而《招标投标法》第三条规定了工程建设项目招标范围,且必须招标的投资规模范围根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定确定,由于PPP项目属于《招标投标法》第三条规定的“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”,且PPP项目投资规模较大,一般远超过《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的标准,因此若定PPP项目为政府采购工程项目,适用竞争性谈判采购方式存在障碍,仅在满足《政府采购非招标采购方式管理办法》第二十七的规定的条件下,可以适用竞争性谈判方式,即招标后没有供应商投标或者没有合格标的,或者重新招标未能成立的,可以采用竞争性谈判方式选择社会资本。
竞争性磋商采购方式适用的主要依据是财政部制定的《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》,该规范的制定依据是依据《政府采购法》第二十六条第一款第六项规定。根据《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》第三条:“符合下列情形的项目,可以采用竞争性磋商方式开展采购:(一)政府购买服务项目;(二)技术复杂或者性质特殊,不能确定详细规格或者具体要求的;(三)因艺术品采购、专利、专有技术或者服务的时间、数量事先不能确定等原因不能事先计算出价格总额的;(四)市场竞争不充分的科研项目,以及需要扶持的科技成果转化项目;(五)按照招标投标法及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的工程建设项目。”因此若认定PPP项目属于政府采购工程项目,则PPP项目采用竞争性磋商采购方式必须满足项目属于《招标投标法》及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的工程建设项目。若认定PPP项目属于政府采购工程项目,则直接适用竞争性谈判采购方式或竞争性磋商采购方式存在法律障碍,应首先使用招标方式进行采购。
若将PPP项目认定为政府购买服务项目,项目实施机构在选择社会资本的采购方式仍以招标方式为主,但适用竞争性谈判和竞争性磋商采购方式的,若PPP项目达到公开招标数额的,若采用非公开招标采购方式的,项目实施机构在PPP项目选择社会资本开始前,报上级主管部门同意即可。
因此关于PPP项目性质的观点,本人赞同将PPP项目认定为政府购买服务的观点,虽然涉及工程建设内容的PPP项目的工程建设占据项目总投资的绝大部分,但PPP项目的最终目的是通过合作机制由社会资本提供公共产品或服务,因此PPP项目的交易机构的主要内容是政府和社会资本的合作关系,而且PPP项目的运营周期长,PPP项目协议的主要目的是建立政府和社会资本的合作关系,因此PPP项目,无论是否涉及工程建设的内容,均应认定为政府购买服务项目。
但由于目前PPP模式的规范体系不完善,与《政府采购法》、《招标投标法》等法律法规的衔接也存在适用上的不确定性,在实践中应根据项目实施机构对具体项目的认定合理确定PPP项目的性质,依据相关规定选择合适的采购方式。