曲某诈骗案

刑侦案审 · 公众号 · 法律 · 2021-04-20 22:54

正文

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（二）曲某及其公司作为软件开发商，不具有防止其所开发软件被人用于实施诈骗犯罪的法益保护义务

曲某及其公司作为软件开发商，其宗旨在于根据客户需求，为客户开发设计相应的软件。本案中，曲某及员工在与 B公司洽谈过程中，了解到该公司主要从事艺术品的交易经营活动，且该公司系依法设立。在B公司委托其开发软件之时，其不可能认识到该开发的软件将被客户用于诈骗犯罪活动。即使该软件有可能被用于违法犯罪活动，其本身亦没有防止该软件被他人用于违法犯罪的法定义务。就如同刀具的生产商没有义务防止其所生产刀具被用于杀人抢劫犯罪一样。否则，无异于要求每一个作为软件开发商的“曲某”都充当网络警察的角色。

（三）曲某及其公司在开发软件时，不具有犯罪意图，更未意识到自己的软件开发行为将会侵犯法益

根据前述分析，曲某及其公司被告知该软件系用于艺术品交易，其软件开发行为仅系一个软件开发商的正常商业行为，也系其公司软件开发人员的一般职务行为，其目的在于获取正常的软件开发收入，而根本不具有任何犯罪意图。作为软件开发商，其在与对方签订《软件项目开发合同》时在合同第八项中申明： “甲方（B公司）在使用该软件时，应严格遵守相关法律、法规，不得传播任何法律、法规禁止的有害信息。”可见，其已经完全履行了作为一个软件开发商的审慎的审查义务，曲某及其公司完全不具有犯罪意图，也未意识到自己公司所开发软件会被对方用于诈骗犯罪。且进一步说，法律也没有规定软件开发商在开发完成一个软件之后，具有保证该软件不被他人用于违法犯罪的义务。

倘若作为软件开发商的正常软件开发行为被认定为犯罪。那么，从经济发展的角度来看，这无异于让每个软件开发商对其软件使用者的使用意图都具有审查的义务。这无疑将使处于正常经营的公司陷混乱，无法正常进行经营活动，影响日常交易的稳定性，阻碍技术的进步、新兴网络技术的发展，进而阻碍社会经济的发展。

（四）曲某等人及其公司所开发软件从未涉嫌犯罪，其无从预见所开发软件将被客户用于违法犯罪

A公司成立于2015年，公司成立后，在其经营范围内主要从事软件开发业务，为客户开发过众多软件，也曾为政府机构开发设计过软件。所开发软件从未曾涉嫌犯罪，也从未曾受到过任何工商行政部门的处罚，乃至从未曾收到过相关监管部门责令采取改正措施的通知、指令等，故其无法预见其所开发软件将被客户用于违法犯罪。

（五）即使客观上该软件开发行为对 B公司实施诈骗犯罪起到一定的促进作用，其行为亦仅为日常的业务行为

曲某等人及其公司为涉案 B公司开发软件纯属业务行为，在该业务行为过程中，仅收取正常费用，未追求任何非法目的。假如其行为客观上对B公司实施诈骗犯罪起到了一定的促进作用，亦非其公司积极追求所致，该软件开发行为仅为日常的业务行为。

结合上述分析，辩护人认为，曲某所在 A公司系合法设立，具备软件开发的合法资质。该公司在经营范围内以公司接受B公司委托为其开发软件，纯属日常业务行为。

作为软件开发商，首先，曲某及其公司不具有防止其所开发软件被他人用于实施违法犯罪的法益保护义务；其次，在该软件开发过程中，曲某及其公司均无追求非法目的的主观故意，不具有犯罪意图，也未曾认识到其公司所开发软件将会被他人用于违法犯罪；最后，即使曲某及其公司的软件开发行为对 B公司实施诈骗犯罪起到了一定促进作用，其行为亦仅为中立的技术开发行为，主观上不存在犯意。

综上，辩护人认为曲某及其公司的行为不构成犯罪，不符合《刑事诉讼法》第七十九条所规定之逮捕条件，申请对曲某不予批准逮捕。

【办案感悟】

本案的辩护难点在于界定曲某为 B公司开发软件的行为是否与B公司构成共犯关系。笔者介入案件后，通过分析曲某公司的设立、经营范围、经营资质等情况，以及曲某与B公司所签订合同中的具体条款，确立了曲某为B公司开发软件的行为仅属于中立的技术开发行为，这种行为本身没有任何法益侵害性和社会危害性，不构成诈骗罪共同犯罪的辩护思路。

对于曲某及其公司的中立性帮助行为之论证，若判定该帮助行为是否具有可罚性，首先，应当考量帮助人的主观方面，即帮助人应当具有一定的犯罪违法性认识。若帮助人与正犯行为人之间并不存在通谋的犯罪故意，帮助人对正犯行为人的犯罪行为及危害后果不具有主观认识及意图，则其行为不具有可罚性。其次，应当考量帮助人行为的客观方面，帮助行为是否具备社会危害性与法益侵害性是判断其可罚性的根本基础。若该帮助行为与正犯行为、行为的危害后果之间不存在事实上的因果关系，也未对法益造成任何实质上的危险，则其不具有可罚性。结合本案，曲某的行为不仅从主观上未有共犯的通谋，从客观表现来看也仅系正常的业务行为，收取正常的开发费用，履行了合同所约定的工作职责范围与其应尽的审查义务，单独审查该帮助行为，未侵害任何法益，对社会不存在任何危险性。综上不应认定帮助人曲某与行为人 B公司之间构成共犯关系。

为了维护社会的和谐稳定，实现科学、公平、合法的入罪，应当严格限制刑事司法权力的任意扩张，审查和把握帮助行为的主客观方面，从而对该帮助行为进行合理的司法规制。

辩点总结：诈骗罪的无罪辩护要点

我国《刑法》规定的诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。

司法实务中，由于对法律规定与法律概念的理解过于片面，加之诈骗罪很容易涉及刑民交叉领域，与经济纠纷、民事欺诈或者其他罪名发生混淆，又由于诈骗罪手段新颖多变，容易将一些新型经济业态定性成为一种新型诈骗，从而使司法机关的执法尺度加大，扩大了诈骗罪的打击范围。因此，笔者认为，判定是否构成诈骗罪，应当坚持主客观相一致的原则，对于主观上行为人是否具有非法占有目的，客观上行为人是否采用虚构事实或者隐瞒真相的方式，应当具有确实、充分的证据予以证明，明确诈骗行为的本质、内容以及表现形式，辨别罪与非罪、此罪与彼罪之间的界定，不能单纯地因被害人遭受了财产损失就进行客观归罪。