正文
原因剖析
诉讼理念与实务操作的双偏离
一、举证责任分配法定性认知不清
当案件处于真伪不明状态时，法官只能依据相关实体法规范或者《民诉法解释》第91条的规定确定举证责任承担，即举证责任分配法定。但理论界和实务界对此认识并不一致，分歧核心在于举证责任分配法定下如何实现诉讼利益的衡平。如有些学者就主张，在适用举证责任分配的具体情形中，应综合考虑到查清事实的需要及诉讼效率、公平等因素，应赋予法官自由裁量权，这也是法官裁量分配证明规则的功能恢复。［5］
同样，因对于举证责任分配法定性认识不清引发的问题，审判实践中也时有发生：
在朱某与张某、力某承揽合同纠纷一案中，张某、力某已就其嫁接的西瓜苗品种（抗辩事实）承担了举证责任，此时朱某应就交付的西瓜种品种（再抗辩事实）承担举证责任，而法院却认为张某、力某多年从事西瓜苗嫁接业务，有能力和义务承担朱某交付的西瓜种子不合约定的举证责任。［6］
举证责任首先是一个实体法问题。诚如有些学者所言，证明责任的分配，本质上是实体法所决定的，因此依据实体法的规定确定证明责任的归属乃理所当然。［7］可见，举证责任分配法定性是严格依据实体法规定确定举证责任使然。但同时，举证责任分配也兼具程序法要义，特别是在实体法没有明确规定的情况下，举证责任分配法定性是否容留指定分配举证责任仍有待进一步明确。
二、非要件事实举证责任分配的法律空白
根据新民事诉讼法司法解释起草者的意见，《民诉法解释》第91条中的“基本事实”，应当理解为要件事实，即实体法律关系或权利构成要件所依赖的事实，［8］与要件事实相对应的为非要件事实或辅助事实。非要件事实不是导致法律关系存在的事实，也不是造成法律关系变更、消灭或权利受到妨碍的事实，只是一种居于次要地位的非要件事实。相对要件事实，虽然非要件事实在举证责任分配规则中处于次要地位，但审判实践依然应予以重视。对非要件事实或辅助事实举证责任分配问题，《民诉法解释》并未作出明确规定，而相关问题在审判实践中却是客观存在的。
如在民间借贷纠纷案件中：
借款合同并未明确约定借款利息，但当事人对合同签订后借款人支付的部分款项性质发生争议。借方认为该款项是借款利息，而贷方则主张为借款本金。此时，如何分配举证责任以明确给付款项之性质，不但涉及非要件事实的查明，更影响要件事实的认定。
对于非要件事实，是否适用举证责任分配规则，是类推适用举证责任分配一般规则抑或由法官指定分配，相关法律或司法解释对此也未作出明确规定。
三、举证责任分配规则体系化理念缺失
举证责任分配规则应是一个体系化概念，根据新民事诉讼法司法解释第91条的规定，举证责任分配法定性在整个举证责任体系中居于最高顺位。实际上，举证责任分配本身就是一个从较高适用顺位到次级适用顺位，从法律规范拟制到案件事实认定、再由案件事实认定到最终回归法律评价的过程。
在我国，理论界与实务界关于举证责任分配规则体系层次化问题的研究与关注较少，但审判实践中引发的问题却时有发生。如朱某与孙某合伙协议纠纷一案，该案涉及的部分费用与支出的合伙账目由孙某掌握，虽然该事实主张由朱某提出，但依据《民诉法司法解释》的规定，该争议事实应因法律拟制而视为存在，即免除朱某举证责任之承担，而不应再进行举证责任分配。［9］
四、举证责任分配规则重形式轻实质问题
举证责任分配规则本质上是一种形式逻辑科学，它通过剔除举证责任分配中的个性问题，以实现举证责任分配的共性，即追求举证责任分配下的普遍公正。我国举证责任分配一般规则建立于法律要件事实分类说的基础上，但诚如一些作者所言，规范说过于注重法条的外在形式，不能顾及双方当事人之间的实质公平争议。［10］受举证能力等客观因素的限制，严格按照举证责任分配一般规则，在一些特殊案件的处理上可能导致不公平结果即诉讼利益失衡问题。
以有独立请求权第三人参与案件为例：
在襄阳春来实业发展有限公司与襄阳市樊城区王寨居委会及第三人宋某农村土地承包合同纠纷一案，涉案诉争承包地上现有价值170余万元地上的附着物权属无法查清。而此时如果严格适用举证责任分配一般规则，应由原告就其法律关系形成之事实承担举证责任。而问题在于，若原告未能提供相关证据，则被告与有独立请求权第三人依旧存在事实争议，仍难以实现举证责任分配的目的。［11］
举证责任分配规则的重形式轻实质问题是立法与法律解释活动所不可避免的，但审判实务中法官对此却不可视而不见，应在维持法律规范形式正义的基础上，尽力追求司法活动的实质公正。
五、举证责任分配规则体例有待补充
如前所述，举证责任分配涉及形式与实质标准问题。具体就如何实现形式与实质的统一而言，举证责任分配规则立法一般会采用不同的立法体例。无论坚持待证事实分类说，抑或法律要件分类说，大陆法系国家的法官往往借助预先设定的举证责任分配基本规则确定举证责任的承担，并辅助以必要衡平规则。而英美法系国家的举证责任分配则采用实质标准，举证责任分配由事实审法官基于经验，依据公正、便利及政策性考虑，在双方当事人之间进行分配。［12］同时，为限制法官恣意分配举证责任，英美法系国家也为法官分配举证责任建立一套相应的规制机制。
由此可见，完整的举证责任分配规则应是形式与实质的统一体。而新民诉法司法解释在规定举证责任分配一般规则的情况下，并未明确相关衡平规则。尽管《民诉法司法解释》起草者也认识到这一问题，认为如不能很好地兼顾个案公平等，可以通过实体法律和司法解释的特别规定予以矫正。［13］但该专家意见并未见诸官方规范文本，所以一旦出现严格适用举证责任分配一般规则而引发个案公平问题时，如何进行诉讼利益衡平，仍有待司法解释予以明确。
突破路径
举证责任分配规则适用难题应对之策
一
、强化举证责任分配理念认知
1 .
重申举证责任分配法定性
举证责任分配具有法定性，即举证责任是由实体法律规范预先分配而非由法官指定分配，法官的职责是通过分析实体法律规范关于权利要件的规定，识别其中隐含的举证责任分配规则。［14］也就是说，在有实体法规范明确规定情形下，法官应严格依照实体法规定确定举证责任。若无，法官则应严格依据《民诉法司法解释》第91条的规定确定举证责任分配。
重申举证责任分配法定性，应注重理解新民诉法司法解释第
91
条中“法律另有规定的除外”之含义。由于举证责任分配必须与实体法规范之内在精神相一致，所以“法律另有规定的除外”应指程序法中规定的举证责任分配一般规则的例外情形，包括举证责任倒置、举证责任转移以及举证责任减轻等特殊情形，但新民诉法司法解释下法官指定分配举证责任应排除在外。如此，就排除法官个人依据公平原则和诚实信用原则、综合当事人举证能力等因素确定举证责任承担的权力。
但值得注意的是，排除法官指定分配举证责任主要针对案件要件事实，即《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第7条关于特殊情形下由法官分配举证责任的规定不再适用于要件事实举证责任的分配，而具体就非要件事实举证责任分配而言，则又另当别论。
2 .
正确认知举证责任分配双重性
一般认为，举证责任包含客观举证责任即结果意义上的举证责任和主观举证责任即提供证据的责任。而审判实践中，司法者对举证责任双重性的认识有待进一步提升。
具体而言，一方面，客观举证责任分配预先由法律形式设定，而法官适用客观举证责任实质上就是法官得出自由心证的过程。也就是说，法律在诉前已依据实体法规范或程序法规范对举证责任“客观”确定下来，法官不必也不应再指定分配举证责任，只需在诉讼最终阶段，依据双方当事人举证情况做出自由心证即可。另一方面，主观举证责任则不然，其始于诉讼开始，终于诉讼程序结束。诉讼开始阶段，当事人为支持其诉讼主张必提出相关证据支撑，而另一方当事人为支持其抗辩主张也必提出相关抗辩事实，如斯反复，以至法官得出自由心证而诉讼程序终结。
