“掏鸟窝获刑”案之检讨

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这种观点是有着深刻的法律基础和现实意义的。首先，违法性认识和社会危害性认识没有必然性，违法性认识与社会危害性认识是认识的两种不同的层次，不能认为认识了行为的社会危害性就一定会对行为的违法性有认识；其次，将违法性认识作为责任要素，与“不知法不赦”这句古老的罗马格言所蕴涵的精神是相违背的，这会给犯罪人逃避惩罚提供借口，从而导致刑法的威慑力降低；再次，违法性认识必要论还会导致犯罪故意概念的混乱，另外，要求故意具备违法性认识还会导致相同的犯罪因为刑法的表述不同而产生不同的要求，会过于缩小故意的成立范围。

【“不知法不赦”原则的发展】

古罗马的法律认为 “不知法不赦”否认违法性认识是一种归责要素。主要是由当时比较发达的严格责任观念决定的。 “不知法不赦”所表达的内容是一项原则：“在作为主观的犯罪成立条件的犯意中，不要求认识到自己行为的违法性。”刑法理论上将错误分为 “法律错误”和“事实错误”，事实错误已被承认为抗辩理由，与此同时，关于不知法律或法律认识错误，却一直不影响犯罪的成立，甚至不影响量刑。但是一味坚持不知法律不免责，必然导致让人感觉“不公正”的审判。如历史上著名的案例有：美国1812年的The Ann号案，被告不知美国1808年的《船舶出港禁止法》，将船舶从纽约里波斯驶向牙买加，被认定有罪。1852年的R.V.Barronet and Allqin案，由于法国不处罚决斗行为，法国人不知决斗在英国构成谋杀罪，而实施了决斗的帮助行为，被英国法院认定为有罪。

人类社会进入20世纪以后，随着社会的日益复杂化，人类文明进程的发展迫使“不知法不赦”这一古老的原则作出了让步，出现一些折中的观点，如：自然犯与法定犯区分说。这种观点认为，在自然犯中不须具有违法性认识，而在法定犯中必须具有违法性认识。显然，这种观点是建立在自然犯与法定犯相区分的基础之上的，对自然犯与法定犯的违法性认识要与不要提出了不同的要求。自然犯的实质是对最基本道德的违反，具有明显的犯罪性。在这种情况下，只要认识到是在实施自然犯罪，其违法性认识亦在其中。因此，所谓自然犯不要求违法性认识，实际上是推定自然犯具有违法性认识。

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