正文
1.3 汉斯-约哈希姆·慕斯拉克/沃夫冈·豪:《德国民法概论(第14版)》,刘志阳译,中国人民大学出版社2016年,98元;
1.4 迪特尔·梅迪库斯:《请求权基础》,陈卫佐、田士永、王洪亮、张双根译,法律出版社2012年,28元;
1.5 王泽鉴:《民法思维——请求权基础理论体系》,北京大学出版社2009年,38元。
德国民法的总分则编制对教学造成不少困扰。总则位于法典首编,基于某种思维惯性,课程安排上,总论也就相应的成了首发阵容。可总则规范是公因式,最抽象难懂,容易让初学者望而生畏,教学难度因此增加不少。
当然,这也不是没好处,比如说,可以在第一时间甄别出哪些人不适合学民法,让这些人尽早弃暗投明,免得浪费彼此的表情和生命。
德国早期教科书都很难,上世纪尤其是下半叶,德国许多法学家开始寻找简化易行之道。这也许跟纳粹上台导致人才大量流失、进而导致德国人整体智商水平下降有关。简化成果之一,就是写作出版基础教程或者概论教程。基础概论教程大大降低传统教科书的难度,也大多不遵循法典编排顺序,用基本概念与知识点打通总则分则。上面前三部书目都称得上是当代德国最好的基础概论教材。
施瓦布是亲属法大家,亲属法教科书是德国当代最好的教科书之一。哈里·韦斯特曼是德国利益法学转向评价法学的代表,他的大型物权法教科书已成为经典。
体系化教学的通常路径是,借助抽象概念建构规范体系,这种“概念思维”是正向路径。民法体系另有一条反向认知之路,就是所谓的请求权基础思维。
法律以裁决纠纷为目的。体系完备的法律规范,应涵括各种可能纠纷的解决之道,反过来说,如果对纠纷的类型预判比较周延,顺着纠纷类型反向认知的规范体系也就比较完备。
绝大多数民事纠纷,最终都落足于要求对方做什么或者不做什么,要求能不能得到满足,取决于有没有实体法基础予以支持。这样,绝大多数民事纠纷的模式就可以概括为“谁向谁依据什么请求什么”。当事人只管“请求什么”,法律人则负责“依据什么”。“依据什么”即是支持“请求什么”的实体法基础,专业术语上叫“请求权规范基础”,或者简单一点,叫“请求权基础”。
不同的纠纷类型,不同的“请求什么”,对应不同的请求权基础。通过请求权基础的检索与建构,民法规范体系也就逐渐浮出水面。这种思维至少有两个好处:一是直面纠纷以寻求解决之道,干脆利落;二是可借此检验实证法规范的体系周延性。
近五十年来,请求权基础思维在德国影响越来越大,如今已成为主流。梅迪库斯是请求权基础思维的倡导者之一,他首版于1968年的《民法》,是以请求权基础为线索重构民法规范体系的经典之作。《请求权基础》是《民法》的简写版。王泽鉴教授的《民法思维——请求权基础理论体系》,则是以台湾民法为梳理载体的请求权基础理论汉化版,也是汉语法学迄今唯一一部此类教科书。
某种程度上说,请求权基础思维比传统的概念思维更贴紧实证法,梅迪库斯与王泽鉴用的分别是德国民法和台湾民法条文,阅读时,需要备上我们自己的法条,随时对照替换。当然,这个阅读方法,其实是适用于一切不以我们自己实证法为解释对象的教科书。
另外提醒一下,请求权基础以整个民法的规范体系对检索对象,更偏重于纠纷实际裁决的思维进路,如果没有相当的知识基础,用案例带动整个规范体系,可能反而会让初学者感觉吃力。所以我的建议是,先按传统套路,用概念串过一遍民法后,再来考虑请求权基础思维。
2.1 佟柔主编:《中国民法学·民法总则》(修订版),人民法院出版社2008年,36元;
2.2 谢怀栻:《民法总则讲要》,北京大学出版社2007年,28元;
2.3 张俊浩主编:《民法学原理(上下册)》(修订3版),中国政法大学出版社2000年,45元;
2.4 梅仲协:《民法要义》,中国政法大学出版社1998年,34元;
2.5 史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年,39元。
五部都是汉语法学家著作,之所以归入背景系列,是因为教科书所针对的实证法已经或者将要时过境迁,意义主要在于追寻汉语法学历史足迹。
前三部针对的实证法主要是《民法通则》。
佟柔先生生前任教于中国人民大学。苏联影响时期,这所大学是中国大学的“工作母机”。苏联专家培训人民大学教师,人民大学教师培训全国各大学教师,各大学教师再转授学生。佟先生有新中国“民法先生”之誉,尤其在民法经济法之争,以“中国民法调整社会主义初级阶段的商品经济关系”论断,为计划经济体制下的民法争得一席之地。
《中国民法学》是上世纪90年代初由陶希晋先生总主编的新中国第一套大型民法教科书,包括《民法总则》(佟柔主编)、《财产继承》(刘春茂主编)、《财产所有权》(杨振山主编)、《民法债权》(王家福主编)及《知识产权》(刘春茂主编)五卷(《财产所有权》卷未出版)。在这套书的总序中,陶先生代表编委会提出编纂民法典的建议,这应该是《民法通则》之后首次较为正式的民法典编纂建议。从这套教科书各卷设置中,也可看到编委会关于民法典编制的态度。佟先生主编的《民法总则》代表新中国直到90年代的主流学说,那时候,苏联影响的印记还清晰可见。这部书首版于1990年,目前已绝版,2008年的“修订版”其实是重排版。