《解释》共31条,分两大部分。第一部分是第1条至第21条,分别规定了侵犯知识产权各罪罪状的司法认定标准以及定罪量刑标准;第二部分是第22条至第31条,规定了侵犯知识产权犯罪中共同犯罪、从重从轻处罚、罚金适用、单位犯罪、没收和销毁以及非法经营数额、违法所得数额、销售金额等共性问题的具体适用标准。本部分具体阐述知识产权各罪罪状的司法认定标准以及定罪量刑标准。
(一)关于假冒注册商标罪的规定
经对近十年以来人民法院新收一审知识产权刑事案件数量分析,商标类刑事案件在侵犯知识产权刑事案件总量中占比最大,约占90%,其中假冒注册商标罪约占知识产权刑事案件总量的35%。
1. 关于“同一种商品、服务”的认定。《解释》第1条第1款规定了假冒注册商标罪“同一种商品、服务”的认定标准。关于“同一种商品”的认定,基本沿用《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《2011年意见》)第5条的规定。对于商品名称不同的情形,需要站在相关公众的一般认知角度,从商品功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等要素进行综合判断,《商标注册用商品和服务国际分类》《类似商品和服务区分表》系判断同一种商品的参考。相关公众视角以及判断要素,与商标民事判断商品相同的标准实质上是一致的。需要注意的是,鉴于刑事法律规范的严谨性,按照上述标准判断“同一种商品”时,需要全面考虑所有判断要素,只要其中一个要素差异大,就不宜认定为“同一种商品”。实践中,商品名称存在包含关系时如何判断,例如,权利人注册商标核定使用的商品为“肥料”,侵权商品为“有机肥料”,“有机肥料”是“肥料”的一种,从相关公众对商品的一般认知,结合上述判断要素,可以认定“肥料”“有机肥料”是同一种商品。关于“同一种服务”的认定,《解释》主要参考《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》、国家知识产权局发布的《商标侵权判断标准》及实践中的具体做法,规定从服务目的、内容、方式、对象、场所等方面进行综合判断。
《解释》第1条第2款规定了认定“同一种商品、服务”的比对对象。“同一种商品、服务”,应当在权利人注册商标核定使用的商品、服务和行为人实际生产销售的商品、实际提供的服务之间进行比较,而不能将权利人实际生产的产品、提供的服务作为比较对象。这是知识产权权利法定原则的具体体现,注册商标的专用权以核准注册的商标和核定使用的商品、服务为限。对于权利人超出注册商标核定使用的商品、服务范围的商品或者服务,不予刑事保护。
2. 关于“相同商标”的认定。刑事保护的相同商标可分为两类,一是假冒的商标标识与注册商标完全相同,二是假冒的商标标识与注册商标基本无差别、足以对公众产生误导,即基本相同。基本相同商标的认定一直是司法实践中的难点,《解释》第2条在《2020年解释》规定的基础上进一步明确基本相同商标的认定规则,基本相同限于假冒的商标标识与注册商标存在细微差别的情形,例如改变文字大小写、间距,图形商标仅有细微差别等。一般来讲,两者之间如果在“音、形、义”其中一个方面不相同,就不宜认定为基本相同商标。司法实践中,多存在在注册商标上增加“前缀”“后缀”等内容的情形,针对此类情形,应当坚持从严认定原则,增加的内容仅限于描述商品通用名称、型号等缺乏显著特征要素的文字,且不能影响体现注册商标显著特征,才可能认定为“基本相同”。如果增加图形等内容,影响注册商标显著特征的,不宜认定为相同商标。对于立体注册商标,不能仅考虑立体商标的三维标志是否相同,还需要考虑立体商标附着的平面要素,平面要素亦应当与立体注册商标的平面要素基本无差别。
根据罪刑法定原则,对基本相同商标的认定,严格把握“基本无差别、足以对公众产生误导”的这个条件,要防止突破“相同商标”的标准,将近似商标纳入刑法规制范围。在具体案件中,如果无法准确把握是否属于基本相同商标,应该坚持有利于被告人原则,不宜认定为基本相同商标。民事案件中,判断商标是否相同或者近似,一般采用隔离观察方法,即将商标置于不同时间和地点加以观察。但刑事案件中的相同商标认定标准较为严格,应当采取现场比对观察方法,即将商标放在一起进行观察,并且需要全面比对,不可仅将标识的显著识别部分比对。否则,容易导致将民事侵权作为犯罪处理,混淆民事侵权、刑事犯罪界限。
需要注意的是,“同一种商品、服务”“相同商标”的认定是法律适用问题,需要办案人员根据法律规定,结合案件具体情况进行判断,并不涉及专业技术性问题,不属于知识产权案件需要鉴定的事项。
3. 关于假冒注册商标罪的入罪标准。《解释》第3条主要沿用《2004年解释》,同时根据《刑法修正案(十一)》新增入罪情形,明确了假冒注册商标罪的入罪及升档量刑标准。
(1)将“二年内因实施刑法第二百一十三条至第二百一十五条规定的行为受过刑事处罚或者行政处罚后再次实施”与相对较低数额结合作为入罪标准,即二年内受过刑事处罚或者行政处罚后再次实施侵权行为的,入罪标准门槛更低。根据《解释》第3条规定,假冒商品注册商标,违法所得数额在3万元以上或者非法经营数额在5万元以上的,可构成犯罪。如果行为人二年内因实施假冒注册商标行为,或者实施销售假冒注册商标的商品行为,或者实施非法制造、销售非法制造的注册商标标识行为受过刑事处罚或者行政处罚后再次实施,入罪标准降低为违法所得数额“在二万元以上”或者非法经营数额“在三万元以上”。包括假冒注册商标罪在内的侵犯知识产权犯罪入罪标准“情节严重”均增加了二年内受过刑事处罚或者行政处罚后再次实施这一情节。
需要注意的是,受过刑事处罚作为入罪情节,一定程度上存在与构成累犯从重处罚产生重复评价的可能性,需要统筹考量。按照《刑法》第65条的规定,被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子,刑罚执行完毕或者赦免以后,在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是累犯,应当从重处罚。对累犯从重处罚,主要考虑行为人主观恶性及特殊预防,原因在于行为人无视前罪判处的刑罚而继续实施违法犯罪行为,主观恶性大。一般来讲,定罪是追究刑事责任的第一步,相关情形应当优先作为定罪情节考虑。因此,受过刑事处罚应当优先作为侵犯知识产权犯罪的入罪情节评价。将受过刑事处罚作为入罪情节评价后,认定构成累犯应当从重处罚时,就需要考虑该情节已经作为了入罪情节评价,在量刑时应当适度从重,从重处罚幅度尽可能小,确保罪责刑相适应。
(2)新增假冒服务注册商标入罪标准。《刑法修正案(十一)》将假冒服务注册商标行为纳入刑法规制范围,《解释》从服务行业特征等实际考虑,仅将违法所得数额作为假冒服务注册商标犯罪的入罪标准,而不考虑非法经营数额。实践中,对于依托商品的服务,例如“药品、医疗用品零售服务”,鉴于假冒服务注册商标行为产生的非法经营数额往往包括商品的价值,实践中难以准确认定单纯假冒服务注册商标行为所对应的非法经营数额。如将商品价值一并纳入非法经营数额,无法准确反映假冒服务注册商标所带来的违法收入,且存在商品是“正品”的情形,将“正品”商品的价值纳入假冒服务注册商标所致的违法收入也不合理,故应当以提供服务所对应的违法所得数额作为入罪标准。对于不依托商品的服务,例如“维修服务”“教育服务”等,通过收取服务费等方式营利的,收取的费用数额应当认定为“违法所得数额”,原则上不扣除人工费、房屋租金等成本。《解释》第28条规定了假冒服务注册商标行为违法所得数额的具体认定方式,即“提供服务的违法所得数额,扣除该项服务中所使用产品的购进价款;通过收取服务费等方式营利的,收取的费用应当认定为违法所得数额”,解决了此前司法实践中违法所得数额认定难的问题。鉴于实践中假冒服务注册商标案件涉及的数额往往较高,因此“违法所得数额”基准为5万元。
(3)新增既假冒商品注册商标又假冒服务注册商标情形的入罪标准。实践中,存在行为人既假冒商品注册商标又假冒服务注册商标的情形,如假冒商品注册商标行为的违法所得数额不足3万元或者非法经营数额不足5万元,假冒服务注册商标的行为违法所得数额不足5万元,各自均不够入罪标准,但假冒商品注册商标的违法所得数额之和达到假冒服务注册商标入罪标准,对此应依法追究刑事责任。
4. 关于两种以上注册商标的认定。《解释》第3条沿用《2004年解释》,规定假冒两种以上注册商标的,非法经营数额、违法所得数额相应降低。但对何为“两种以上注册商标”存在较大争议,主要有两种观点。第一种观点以注册商标号为标准,同一商品上标注两个以上不同注册商标号的商标,即使注册商标均指示同一商品来源,亦认定为“假冒两种以上注册商标”。例如,矿泉水商品上标注“娃哈哈”“Wahaha”两个注册商标,属于“假冒两种以上注册商标”。第二种观点以商标识别商品来源为标准。“娃哈哈”“Wahaha”两个注册商标均指向娃哈哈公司,同一商品来源,应当认定为一种注册商标。第二种观点立足商标识别商品、服务来源的基本功能,是合适的。《解释》采纳该标准,并明确规定两种以上注册商标是指识别商品、服务不同来源的两种以上注册商标。
(二)关于销售假冒注册商标的商品罪的规定
销售假冒注册商标的商品是假冒注册商标的后续行为,假冒注册商标罪的犯罪对象包括商品注册商标和服务注册商标,而销售假冒注册商标的商品罪的犯罪对象是他人生产的假冒注册商标的商品。
1. 关于销售行为人主观明知的认定。销售假冒注册商标的商品罪的疑难问题在于如何认定销售行为人主观明知,行为人是否明知是罪与非罪的重要界限。“明知”是行为人的主观心理态度,要求行为人在主观上对自己所实施行为的性质和后果有明确的认识。成立本罪,必须有证据证明行为人明知其销售的商品是假冒他人注册商标的商品。如何判断行为人“明知”,需要从商品进货渠道、销售价格、销售手段等方面审查客观证据,从而准确认定行为人的主观要件。《解释》第4条在主要沿用《2004年解释》基础上,根据司法实践中的常见情况,增加“无正当理由以明显低于市场价格进货或者销售的”“被行政执法机关、司法机关发现销售假冒注册商标的商品后,转移、销毁侵权商品、会计凭证等证据或者提供虚假证明的”两种情形;并将《2004年解释》第9条第2款第2项中因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的“承担民事责任”删除,增加“受过刑事处罚”,主要考虑商标民事侵权情形复杂多样,且不要求侵权人主观上明知,与行政处罚、刑事处罚不同,受过刑事处罚的行为人主观注意程度应当更强。需要注意的是,对于主观“明知”的认定,需要综合分析案件中相关证据并做出评判,对于存在本条规定情形的,“可以”认定行为人主观“明知”,如果行为人提出不明知辩解并提供相关证据线索的,应当调取证据进行审查并做出准确判断。如果根据在案证据,认定行为人主观“明知”存疑,应当根据事实存疑有利于被告人原则,不宜认定行为人主观“明知”。
2. 关于销售假冒注册商标的商品罪入罪标准。《刑法修正案(十一)》将销售假冒注册商标的商品罪入罪标准“销售金额数额较大”修改为“违法所得数额较大或者有其他严重情节”。《解释》第5条明确了“违法所得数额”的标准为3万元,与假冒注册商标罪入罪标准的违法所得数额保持一致。“其他严重情节”是兜底性规定,销售金额仍是衡量行为人所实施的犯罪行为是否达到情节严重的重要标准。《解释》第5条规定“销售金额”为“其他严重情节”的一种情形,销售金额沿用《2004年解释》的规定,并将《2011年意见》规定的未销售商品的货值金额作为“其他严重情节”的一种情形。《刑法修正案(十一)》之前,销售假冒注册商标的商品罪入罪标准是“销售金额较大”,假冒注册商标的商品未销售,不会产生销售金额,《2011年意见》据此规定以货值金额作为入罪标准时为“未遂”。《刑法修正案(十一)》将“销售金额较大”修改为“违法所得数额较大或者有其他严重情形”,货值金额可以直接作为“其他严重情形”入罪而无需再规定“未遂”。需要注意的是,假冒两种以上注册商标的,假冒注册商标罪的入罪标准相对较低,而销售假冒注册商标的商品罪的入罪标准并无“销售假冒两种以上注册商标的商品”情形。
(三)关于非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的规定
非法制造、销售非法制造的注册商标标识是假冒注册商标的上游行为,是商标犯罪的前端。严格知识产权保护,就是要打击源头,需要对非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪(以下简称“商标标识犯罪”)从严整治。
1. 关于商标标识犯罪入罪门槛的降低。非法制造、销售非法制造的注册商标标识行为处于商标犯罪环节的上游,是进一步实施假冒注册商标罪的前提。特别是,一些不法分子专门从事假冒商标标识的印制、销售等活动,形成注册商标标识制假售假一条龙,制假者制假成本降低、逃避打击能力增强,有必要采取更加有力和更具针对性的措施予以惩处。从打击侵权犯罪源头以及确保罪责刑相一致角度考虑,商标标识犯罪较假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪而言,入罪及升档量刑标准的门槛要更低。据此,《解释》第6条降低了商标标识犯罪的入罪和升档量刑标准,入罪标准具体为:“(一)标识数量在一万件以上,或者违法所得数额在二万元以上,或者非法经营数额在三万元以上的;(二)伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识,标识数量在五千件以上,或者违法所得数额在一万元以上,或者非法经营数额在二万元以上的;(三)二年内因实施刑法第二百一十三条至第二百一十五条规定的行为受过刑事处罚或者行政处罚后再次实施,标识数量在五千件以上,或者违法所得数额在一万元以上,或者非法经营数额在二万元以上的;(四)销售他人非法制造的注册商标标识,尚未销售的标识数量达到本款前三项规定标准三倍以上,或者已销售的标识数量不足本款前三项标准,但与尚未销售的标识数量合计达到本款前三项规定标准三倍以上的”。与《2004年解释》规定比较,标识数量、违法所得数额、非法经营数额均不同程度的降低。例如,标识数量降为此前标准的一半。关于升档量刑标准,《解释》第6条规定为入罪标准的“五倍”,而其他侵犯知识产权犯罪的升档量刑标准均是入罪标准的“十倍”。