凌斌：国家建立的规范基础：从《清帝逊位诏书》切入

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作为一个“拟制契约”，首先，转移主权的契约论解释要得以成立，最低限度上也必然要求缔约主体具备“缔约能力”或者“处分权利”。然而，一方面，清朝政府是否“有权处分”国家主权，这本身就存在严重分歧，正是建国正当性争议中最为根本性的问题。契约建国论没有对此作出论证，就认为清朝政府当然有权处分国家主权。这就回避了也错失了最为重要的理论探讨。除非现代契约建国论和我们后文将要讨论的古典契约建国论一样，秉承的是“天下为私”的政治观念、将天下国家视为清朝政府的私产，否则我们很难理解这样一种理所当然的默认推定，其根据究竟所由何来。

另一方面，《逊位诏书》的文本中，丝毫没有写明清朝政府以外的另一个缔约主体。契约建国论者对此也完全没有共识，每个学者都有自己不同的看法。如果这个政治契约坚实可靠，怎么会在同一派中有这样根本性的理论分歧呢？

就法理而言，任何契约的订立或者拟制，最低限度的要求，都需要缔约者具备“权利能力”，也就是所谓“主体性”。尚未独立存在或者并未获得对方承认的政治力量，不可能有缔结契约的“权利能力”，亦即不构成独立的政治主体。一方面，于名于实，《逊位诏书》起草和颁布期间都不存在契约建国论者所谓的“袁世凯政府”，更没有“北洋政府”、“北方临时政府”。这都是后来的事情。这是最基本的史事，却被其政治解读所无视。这一期间有的只是“袁世凯”个人：《逊位诏书》从始至终提及的只是作为清朝“总理大臣”的袁世凯，亦由内阁大臣署名。另一方面，《逊位诏书》也没有提及南方革命政府，即并不承认所谓“南方临时政府”或“中华民国临时政府”的政治主体资格。诏书所提只有“民军”、“民军代表”和“南中各省”——即使当时中华民国临时政府已经宣告成立，临时大总统已经宣誓就职。清朝政府自始至终——直至清帝逊位的“临终”时刻，从未承认自己以外的任何政治组织为合法政府；南方革命政府也并未承认清朝政府的合法地位。也就是说，契约建国论者所谓之南北议和“大妥协”的真实主体，不论是革命党人还是袁世凯一系，都并未获得颁布《逊位诏书》的清朝政府的政治承认，因此都不构成达成契约建国论所谓“宪法契约”所需的独立的主体人格。他们都是真实存在的政治力量，但却不能构成所谓“宪法契约”的缔约主体。缔约主体的相互承认，是一个规范而非事实问题：尚未获得对方承认也就不可能构成缔约主体，更不用说“代表”任何一方了。这就是契约建国论者彼此分歧和自相矛盾的原因所在。正如高全喜教授意识到的，“清帝既不是将政权让位给南方政权的孙中山，也不是让位给北方军政统帅袁世凯，而是让位给一个未来的五族共和的立宪共和国。”[27]

但是，对于这个“未来的五族共和的立宪共和国”，诏书文中只有“一大中华民国”字样：“总期人民安堵，海内刈安，仍合满、汉、蒙、回、藏五族完全领土，为一大中华民国。”考其文意：“总期”只是表达一种愿望，并无任何约束相对方的意思表示；“为一大中华民国”是宾语，“人民”是主语，主宾之间并无任何表述与“宪法契约”有关；且“一”为不定冠词，无明确指向；“大中华民国”也显然并非国名，亦并不专指任何特定人格。将“大中华民国”径直解释为1912年1月1日宣告成立的“中华民国”，回避了真正的解释难题：既然清政府始终拒绝承认其为合法政府，又怎么会明确示之为让与对象？

退一步说，即使清朝政府明确承认《逊位诏书》所称“大中华民国”就是刚刚建立的“中华民国”，中华民国的政治正当性也不可能依据《逊位诏书》的清帝委任而获得追认。更何况，孙中山在诏书颁布（1912年2月12日）前就已经致电伍廷芳（1912年1月18日），明确否认《逊位诏书》私相授受国家主权的约束效力。[28]不论清朝政府多么相信自己拥有对中国的所有权，显然，这从未被南京临时政府以及之后的任何中国政府所接受。既然契约建国论者主张的合同一方从未“承诺”另一方提出的“要约”，而且已经明确提出了否定性的意思表示，那么其诉诸“契约论”来寻求政权转移的规范基础，也就注定难以成功。

契约建国论者本身也意识到了如此解释在规范性上的内在矛盾。因为共和政体的建国过程只能通过“共和主义”的方式协商产生，不能通过“君主主义”的方式委任造就：“清帝试图通过委任来直接产生一个共和政府，这一委任缺乏法理依据；……清帝对袁世凯的委任，并不能在共和的法理上发生效力。”[29]而且，南北政府的建国方式都不满足共和政体的内在要求，“都具有‘自我任命’性质”，都不可能自动成为合法政府。[30]既然其“自我任命”的正当性本身都成问题，也就是自身的主体地位尚未确定，就更不可能通过所谓“政治契约”为中华民国的法统地位提供任何正当性基础。这实际上意味着，契约建国论者最终不得不承认其理论建构的内在缺陷。

契约建国论者强调的《逊位诏书》中的“全国人民”，同样在法理上和实际上不可能成为“宪法契约”的一方主体。要成为缔约主体，同样必须具有统一人格。而人民一旦具有统一人格，则必为“主权者”无疑。且不说，诏书中的“人民”实难阐释为“人民主权”意义上的“人民”。即便作此阐释，既然人民主权已然存在，又凭什么需要接受清朝政府的法律约束呢？更何况，一旦形成了人民主权，就不可能存在高于甚或平行于其“主权者”地位的另一个政治主体。

同样道理，且不论“全国人民”能否径直代表“中华民族”，即便可以，也同样涉及到独立人格的政治主体性问题。中华民族虽然自古有之，然而就法理而言，要作为一个独立人格，已然必须取得“主权者”的地位。这种主体人格意义上的中华民族，同样需要缔结社会契约，不可能“通过《逊位诏书》为标志的一系列宪法性文件”，形成“作为政治与法律共同体的近代意义上的国族的‘中华民族’”。[31]也就是说，不论是“全国人民”还是“中华民族”，其承担主权的政治人格，均需缔结社会契约时方可形成。更何况，如果因为《逊位诏书》中有所为“全国人民”之字样，就断言其“从法统上凸显出一个超越的国家宪制，其主权者乃是全体中华人民”，[32]这等于是说，是清朝政府以一纸诏书，一纸逊位诏书，缔造了“中华民族”，创设了“中国人民”。实在是断无此理。

无论如何，任何契约的缔约主体都不可能通过该契约本身来创设。这是契约建国论者所类比的“民事合同”得以订立的基本原则。如果契约建国论者不能证明在《逊位诏书》这一所谓“宪法契约”之前，存在一个形成“全国人民”或“中华民族”独立人格的“社会契约”，那么关于《逊位诏书》的契约论解释就从根本上不能成立。

总之，无论是“全国人民”还是“中华民族”，在《逊位诏书》颁布之时，都不是法理上能够成立的政治主体。更不用说事实层面，鸦片战争以降直至民国建立期间，当时国内政治已经是党派林立，地方割据，人心离散，社会分崩，国际上则列强环绕四周、伺机分而治之，在革命彻底成功、民国完成建国之前，不可能真正存在具有统一政治意识和独立人格的“全国人民”和“中华民族”。创建全国人民或者中华民族，这既非仅仅“中国的‘新政府的建立’”的“建政”问题那么简单，更绝非《逊位诏书》一纸空文所能完成。

（二）契约标的

更为重要的是，转移主权的契约论解释必然要求契约标的（客体）完整，以及一如前述，主体之于客体的处分权利。对于《逊位诏书》所转移之标的，契约建国论者或谓“主权”，[33]或谓“统治权”，[34]或谓“治权”，[35]或谓“政权”，[36]不一而足。要进一步讨论这一问题，首先必须避免概念的混乱，给出明确的概念界定。

本文遵照的是卢梭的概念界定。卢梭在《社会契约论》中清楚界定了上述概念，所谓“主权者”、“国家”与“政权”都是同一对象的不同称谓：“当它被动时，它的成员就称它为国家；当它是主动时，就称它为主权者；而以之和它的同类比较时，则称它为政权。”[37]由此不难理解，在涉及到国家主权转移这个问题时，由于涉及到了卢梭所谓的“同类比较”，约定俗成，仍然称之为“政权转移”。这样，我们就可以抛开其所用概念的差异，而究其实质：契约建国论者所指的契约标的，亦即政权转移之对象客体，都是指国家主权。否则，如果“宪法契约”或“政治契约”仅仅涉及“治权”和“治权转移”，那就谈不上政权之间的法统或法理延续性问题，更谈不上对抗民族分离主义的国际法挑战。

就契约建国论的理论建构而言，如果把《逊位诏书》所载“全国人民”或“大中华民国”理解为缔约主体，那么全国人民以及“满汉蒙回藏五族”就不能成为契约标的（客体）。如果非要说契约标的只是领土，缔约主体则是人民，仍然无法回答的是，何以“转让主权”的“宪法契约”只移交领土，不移交人民？按照卢梭梳理的上述概念，契约建国论倘若以全体人民作为一方缔约主体受让或受赠领土主权，那么这个“宪法契约”的实质就是主权者作为国家主体对国家客体的受让或受赠，亦即自我受让或者自我受赠。契约建国论的逻辑在于，一方面，甲方主体（清朝政府）要创造参与缔约的乙方主体（不特定），就必须将自己拥有的领土人民移交给这个相对主体；另一方面，乙方主体要成为独立的参与缔约的政治主体，又必须获得甲方主体赠与的领土人口。两者必须同时完成，就必然变成鸡生蛋还是蛋生鸡的无解问题。转让或者赠与自身，等于先自为奴隶，再由从前的主人转卖给自己，然后自己得以成为自己的主人。这不但是现代法理不能接受，就是从法律逻辑上也无法说通。

总之，契约建国论始终未能澄清其“契约”论解释的形式要件，因此在基本的理论建构上不能成立。毕竟，不论是作为真实的还是拟制的“契约”，契约建国论对于建国规范的契约论解释，都欠缺最为基本的形式要件。

四、国家归属：私有产权还是公共主权？

那么，问题究竟在于契约建国论的理论建构尚不完善，还是这一理论本身在前提上就难以成立呢？换句话说，国家主权是否可以通过一份类似于民事合同的所谓“宪法契约”加以转移呢？这正是问题的关键所在。

契约建国论得以成立的理论前提在于：要把《逊位诏书》阐释为一份由清朝政府“让与主权”的“宪法契约”，要把清朝政府作为天下国家的“所有权人”而“主体化”，就必然要将中国的人民和疆土“客体化”和“私有化”。这样，契约建国论者就必须面对和回答一个致命的学术和政治质问：如果把《逊位诏书》理解为一份以中国为标的物的“转让协议”或者“赠与协议”，岂不是把中国当作了清朝政府的私产？这与我们后文将要讨论的纣王的君权神授论在本质上又有何分别？任何一个政府，特别是已经自绝上天、离弃天下的清朝政府，又有什么资格、有什么权利转让或赠与这天下苍生、大好山河、堂堂华夏、悠悠古国？

然而，契约建国论的逻辑，就是以中国为清朝之私产，承认清朝具有对于中国占有、使用、收益、处分的全部所有权能。这就是有贺氏东洋史学的理论内核：“中国”不仅为“清帝拥有”，而且可以“转让”，所以“中华民国并非纯因民意而立，实系清帝让与统治权而成”。[38]我们也由此可以看到，有贺氏的东洋史学和袁世凯的北方立场，以及后文将要论述的商纣王所谓“生而有命”的绝对主义君权理论，实际上一脉相承，都是私天下的“主权在君”观念。“天下为私”，以国家为统治者私产，在观念上构成了契约建国论诉诸的建国的规范基础。

那么，这里提出的一个事实问题在于，将清朝政府视为当时中国的“主人”，以中国为清朝私产，是否构成当时国人的普遍观念？显然，这绝非一种理所当然、天经地义、不证自明、毫无疑问的民族共识。就理论而言，这也既非西方现代更非中国传统的主流政治观念。尽管，契约建国论所谓“主权让与”的“宪法契约”要能够成立，必须假定清朝政府是中国之主，因此有权通过《逊位诏书》，将作为“标的物”的中国，让与他人。然而，除非我们将君民关系理解为主奴关系，否则中国和中国民众就不可能被视为任由清朝政府随意处分的私有财产。实际上，我们将会在下文看到，只有奉行纣王那样的绝对主义国家观念，才会把天下国家作为任由统治者自由处分的“私产”。我们不能总是以“普天之下，莫非王土”、“天无二日、民无二主”这样的泛泛之论当做论据。因为这些说法丝毫没有表明“天下”究竟是“王有”还是“王治”——这一区别对于政权转移的规范基础至关重要。因此，就举证责任而言，主张中国为清朝私产的契约建国论者有义务给出充分的论据。然而，在未经任何论证的情况下，契约建国论者就把承认清朝政府对中国之所有权作为了其理论前提。

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