正文
消极要件是指认定“确有悔改表现”不得有的情形，如果具有这些情形就不能认定“确有悔改表现”。比如《减刑假释规定》第3条第2款规定，“三类罪犯”不积极退赃、协助追缴赃款赃物、赔偿损失，或者服刑期间利用个人影响力和社会关系等不正当手段意图获得减刑、假释的，不认定其“确有悔改表现”。2024年《最高人民法院关于办理减刑、假释案件审查财产性判项执行问题的规定》（法释〔2024〕5号，以下简称《执行规定》）规定，罪犯确有履行能力而不履行的，不认定其“确有悔改表现”。
（二）坚持主客观改造表现并重认定“确有悔改表现”
坚持主客观表现并重，就是在审理减刑、假释案件时既要注重审查罪犯劳动改造、监管改造等客观方面的表现，也要注重审查罪犯思想改造等主观方面的表现，综合判断罪犯是否“确有悔改表现”。这是《实质化审理意见》中的明确要求。
“确有悔改表现”具有主客观相统一的属性，既反映罪犯的主观、内在的认识和态度，也体现罪犯的客观、外在的行为。司法解释规定“确有悔改表现”的四个积极条件中，既有对罪犯主观认识和态度的要求，也有对其客观行为的要求。坚持主客观表现并重是准确认定“确有悔改表现”的内在要求。在办理减刑、假释案件时，如果只审查客观行为，而忽视对主观方面的审查判断，那么“确有悔改表现”的认定可能流于片面。事实上，如果罪犯的犯罪心理没有得到彻底矫治，就仍有可能重新犯罪，给社会带来新的危害。要善于从罪犯的客观行为表现中去洞察其主观改造情况，真正做到主客观改造表现并重。例如，某暴力性犯罪罪犯在第三次减刑考核期内，因不服管教，对干警使用暴力威胁性语言，被严管教育30天。监狱延长了其考核期，但等考核分数刚达到可以减刑的分数，就再次呈报了减刑。法院认真审查判断了这个罪犯的主观改造情况。其在第三次减刑时，已服刑5年了，仍然具有明显的暴力倾向，说明其犯罪心理并没有得到有效的矫治，故从严控制了减刑及幅度。
当然，罪犯的主观方面也只能通过其客观、外在的行为表现来判断。而且，减刑、假释作为司法权的行使，必须严格遵循证据裁判原则，无论是主观方面还是客观方面的判断都要基于证据，不能是司法人员的主观臆断。认罪悔罪属于罪犯的主观改造表现，可以通过其认罪悔罪材料来判断。实践中，罪犯的认罪悔罪材料出现问题的情况并不常见，主要是非本人书写，以及书写内容虚假等方面的问题。对此，可以结合罪犯的文化程度、教育经历、生活乃至成长经历等进行审查判断。
（三）客观公正审查计分考核材料
监狱主要通过计分考核来考察罪犯的改造表现。计分考核材料是法院审查判断罪犯是否“确有悔改表现”的重要内容。
审查计分考核材料，重点是扣分情况。对于扣分，要审查扣分的原因，区分行为性质、行为时间、行为次数，具体情况具体分析。如果仅是物品摆放、内务整理等原因被偶尔扣分，不影响罪犯“确有悔改表现”的认定。但如果罪犯因违规甚至严重违反监规纪律被扣分，就要对其主观改造情况进行认真审查。对于加分情况也要审查，但并不需要对每一项都进行过细审查。监狱在监督管理中对罪犯的日常改造行为都赋予了一定的分值，如果对每一个分值都进行细致审查，不仅工作量大，也完全没有必要。实践中，对加分幅度明显过高，或者某一项加分过于频繁等异常情况作重点审查即可，日常加分则没必要每一项都详细核实。
需要注意的是，考核计分是判断罪犯“确有悔改表现”的重要依据，但不是唯一依据，不能仅凭罪犯所获得的考核计分来判断是否悔改，要综合其劳动岗位、身体状况、月均得分、狱内消费、有无违纪行为等方面来确定是否符合“确有悔改表现”的条件。在审查计分考核材料时，要充分发挥法院的证据调查职能，必要时可以查阅罪犯档案信息、调取同步录像、对同监罪犯和执法干警进行询问，采用穿透式的审查方法全面甄别计分考核材料的真实性、适当性。
（四）正确处理申诉与认罪悔罪的关系
在判断认罪悔罪时，如何处理罪犯申诉与认罪悔罪的关系是一个重要问题。《减刑假释规定》第3条第3款规定，罪犯在刑罚执行期间的申诉权利应当依法保护，对其正当申诉不能不加分析地认为是不认罪悔罪。这一规定为解决该问题提供了一定的指引，但实践中处理起来仍然普遍感到棘手。
客观地讲，罪犯申诉与认罪悔罪的确看似在逻辑上存在一定的冲突。认罪悔罪的基本内涵就是罪犯认识到自己行为的社会危害性和改过自新的意愿，而申诉则是罪犯对判决不服，认为自己被冤枉或者刑罚过重，与认罪悔罪的要求不符。导致这种冲突的根源在于，减刑、假释作为刑罚执行措施在适用上有一个理所当然的前提，就是刑事裁判的绝对正确性。在这一前提下，国家要给予罪犯减刑、假释奖励，要求其认罪悔罪就是必然的。但是，在现实中，由于各种复杂原因，刑事裁判出现错误难以绝对避免。发生问题和出现错误是认识和实践的一般规律，通过再审纠正的聂树斌案、于英生案、陈满案等表明误判错判现象是客观存在的。
笔者认为，保障罪犯申诉权和对罪犯适用减刑、假释，是不同的法律制度，体现了不同的价值追求。申诉权是一项法定权利。刑事诉讼法规定，当事人及其法定代理人、近亲属，对已经发生法律效力的判决、裁定不服，可以向人民法院或者人民检察院提出申诉。监狱法也规定，罪犯对生效的判决不服的，可以提出申诉。因为，无论从理论还是实践来看，刑事诉讼都不可避免地存在定罪错误、量刑失衡的情况，需要赋予当事人申诉的权利和机会。对罪犯申诉权的保障，既是通过司法救济保障无辜者不受司法追究，不受刑罚处罚，实现司法公正的途径，也是从犯罪人角度发现纠正冤错案件、对司法工作错误的补救和追责，防止司法腐败的有效手段。申诉权不仅是刑事司法活动中的程序性权利，也是我国宪法规定的一项公民基本人权，必须得到保障。减刑、假释要求罪犯认罪悔罪，目的在于使其认同和接受所触犯的刑法规范的效力。需要看到，行使申诉权的行为并不必然表示罪犯对法规范的不认同或不愿被再社会化的态度，可能恰恰反映的是其对法律的信任，希望通过法律得到合理公正的对待。片面地将罪犯正常行使申诉权等同于不认罪悔罪，不是实事求是的态度，对确有冤屈的罪犯而言是强人所难，可能会侵害其合法的申诉权。
在处理罪犯申诉和认罪悔罪的关系问题时，可以把握两个原则：
一是罪犯申诉无罪的，认定“确有悔改表现”可不要求认罪悔罪条件。认罪悔罪要求罪犯承认所判之罪并悔改，前提是其确实有罪。在前提无法确定保证的情况下就不能强求其认罪悔罪。申诉无罪的罪犯只要申诉不是毫无理由、毫无根据，不是干扰到正常监管秩序的恶意申诉，符合“确有悔改表现”的其他条件时，就可以允许对其减刑。罪犯申诉无罪不是其不认罪悔罪，而是本不应要求其认罪悔罪。对这类罪犯，重点是看“确有悔改表现”的其他条件是否具备。例如，某罪犯被判处死刑缓期2年执行，在服刑期间其遵守监规，服从管教，学习和劳动任务也能积极完成，但就是不认罪，不断写信申诉自己无罪。当地法院、监狱就较好地处理了无罪申诉与减刑的关系，先后八次对该罪犯减刑，实际执行刑期17年左右。该案中，如果机械要求减刑必须认罪，不认罪就不减刑，那么该罪犯就可能永远无法获得减刑。
二是罪犯申诉罪重或刑重的，认定“确有悔改表现”仍应具备认罪悔罪条件。罪重或刑重申诉的罪犯，其承认存在犯罪事实，自然需要具备认罪悔罪的条件才能减刑。对此，可以根据认罪悔罪书或其他日常言语、行为等认定其是否认罪悔罪，其对罪重或刑重的申诉不影响认罪悔罪的认定。
在1997年刑法中，假释的前提条件是“不致再危害社会”。2011年《刑法修正案（八）》对假释的该前提条件进行了修改，将其表述为“没有再犯罪的危险”。2012年出台的《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》（法释〔2012〕2号，已废止）对判断“没有再犯罪的危险”作了进一步明确。《减刑假释规定》有关“没有再犯罪的危险”的判断，沿用了2012年司法解释的规定。2021年《推进假释意见》中，针对实践中普遍存在的“没有再犯罪的危险”判断难问题，专门规定了“没有再犯罪的危险”的认定标准。即便如此，罪犯有无再犯罪危险的判断困难，仍然是当前制约假释适用的难点堵点问题。
（一）准确认识“没有再犯罪的危险”的内涵
“没有再犯罪的危险”基础是再犯罪危险，也即再犯可能性的判断。这种判断在本质上是对未来可能性的预判，属于一种主观判断，而非对客观事实的叙述。从统计学意义上讲，再犯可能性是难以绝对排除的，因为导致犯罪的原因复杂多样，无法准确预测。再犯可能性不是非黑即白的有无选择，而是只有大小的区别。但是，刑法将“没有再犯罪的危险”作为假释的条件，在再犯可能性问题上采用了非此即彼的标准，这与法律语言的特点有关。一般来说，法律中的概念、用语都有其确定的专门含义，以体现价值和规范的要求，与偏重于事实的统计学意义上的用语或日常语言存在区别。作为法律规定的假释条件 ——“没有再犯罪的危险”，与统计学意义上再犯可能性大小既有联系也有区别，可以认为统计学意义上的“再犯可能性小”已被法律规定为“没有再犯罪的危险”。
