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苏永钦:先点睛再画龙——中国大陆如何面对百年一遇的法典时刻 | 实录

中国民商法律网  · 公众号  · 法律  · 2017-11-24 21:18

正文

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这个结构对于找法来讲非常方便,如果是一个部门化的法律体系,可能要花比较多的精力。因此,这种找法的方便大概不需要花太多时间来谈。


2.储法


一个好的体系其实会储存大量的规范。比如:提取一个公因式叫法律行为,或者叫“合同”。而这个“合同”又跟债编的“合同”不一样,德国民法总则中有一个“合同”,债编还有一个“合同”。在它的想象中就还有比债更广泛的意思表示合致。虽然在立法的时候也未必都想全,可是这种结构会在很多角落里面储存很多规范。现在社会变化那么大,很多时候需要法官在某种程度上去造法,就像《瑞士民法典》第一条讲的,要像个立法者一样去做。这个规则很重要,用拉伦茨的方法论来讲,法律内含着计划,这便是体系。所以不是授权每个法官一人一把号,“该你吹号了”——不是这样;而是需要法官把自己放在立法者的立场上思考,如果立法者在这里看到了一个漏洞,其应该向既有规范中所包含的哪一种原理、原则推论。


3.立法


在立法上的效益,其实是更清楚的。因为在零散单行法体系之下,一旦社会现实发生改变,需要修法,“怎样去修”是非常零乱的。而在体系化的法典中就会很清楚:现在要修的内容涉及基础规定,或涉及到公共政策衡量。假设需要处理信息不对称的交易关系,如医疗纠纷或消费纠纷,那它就不属于基础关系,因为基础关系一定是平等的,是假设双方谁也没有占交易优势的。因此,相关规则就适合置于特别法中,如针对消费者进行特别立法。如果涉及到一般的问题,则会回到一般规则。所以对立法者而言,他其实把法律整理得非常清楚。


4.授法


传授法律对大陆法系国家是一件绝对不能低估的事情,它由大量专业法律人形成法律共同体,并在其中相互对话。这些人的脑子里有一些共同的思维,这便是体系。民法规则庞杂、散落各处,不能要求所有法律人通晓全部。但我们可以教授民法典最基础的规定,待他们学成执业后,再自行了解、掌握一些特别法中的规定。我感觉就像学习语言一样,学习民法典就是学习一种语法。


我自己有一篇小文章(编者注:苏永钦,《现代民法典的体系定位与建构规则——为中国大陆的民法典工程进一言》,载《交大法学》2010年第1期),通过对《德国民法典》的阅读整理出来十二项体系规则,其中六项为技术性规则,六项为实体规则。这些规则当然都不是完美的,绝对还可以再增加。同时我也举了一些例子,假设这些规则都成立的话,也可以辅助检验一部新法典或是一部经过修订的法典有否提高其体系效率。


前两天我们在谈“知识产权要不要入典”的问题时,很多专家谈到:其实知识产权入典与否影响不大,但二者分立的现实导致法官、学者意识到,知识产权离民法越来越远,人们对处理知识产权问题时应否适用民法规则越来越陌生,久而久之,知识产权法会创造或微调一些规则,进而造成混乱。大家都知道,知识产权最终应该回到民法;但因为二者分离过甚,造成了体系效益的减损,从而影响法律的传授。当知识产权的专家远离民法典的时候,可能会出现法律适用不当的现象;但若其是民法典的组成部分时,潜移默化地,人们会觉得知识产权是民法典的一部分。


(五)私法自治的基础关系涵盖哪些规范


接下来我们要问的是:基础关系包含了哪些内容?


由于时间有限,我就不深入探讨了。过去,我反复用二分法进行区分,例如自制和管制、强制和任意。强制性规定可进一步区分为强行(Gebot)和强制(Verbot),能任意改变主体行为的叫“强行”,不能任意改变的则叫“强制”。强制则又可被细分为自治性强制和管制性强制,而管制性强制大部分都是强行规定。


问题的关键在于,民法中既有很多任意性规范,又有很多强制性规范。但是,民法典不适合制定强行规范,如规定民事主体一定要做什么,一定不能做什么。民法典只是不承认违反强行规范行为的效力,或明确违反的后果而已,其不会禁止或强制民事主体之所为——那是由特别法(如医疗法或者是环保法)处理的事项,特别法甚至会动用某些刑事或行政制裁手段。民法典中不宜出现强制规范,因为后者并非基础关系,而是公法工具。


(六)数学化规范结构指的是公因式的提取


规范之间的结构应当用一种高度体系化(也有人称之为数学化)的公因式提取方法加以处理,但做到这一点并不容易。我对《民法总则》有一点点小小的意见:民事责任与民事权利看起来像公因式提取,但其实只是重复规定既有法律,并未提取任何新的东西。从这一点来看,总则可能误会了。如果提不出东西来,立法者并没有义务像写教科书一样一定要重复这些东西。在总则中写入具体的权利类型、责任类型没有必要,而且是体系效益的减损。各位可以想像,在修改合同编的内容时,也可能要修改总则中的规定,因为对前者的修改可能改变了后者中业已存在的某些定义。这就是我所说的对相关立法技术的误解。


如何画龙——三个体系化选择摆在眼前


(一)既以法律行为为基底,先点睛又何妨


接下来就谈怎么画龙,这是大家都很关注的一件事情。其实照理论来讲,应该把结构都画好才去点睛,甚至是整个画好才去点睛,现在却是还没有画好就点睛。但我认为可以这样做,因为已经没有太多选择。我们有了总则,它的内容就是法律行为,它并没有超越这样一种抽象度。以法律行为作用基底,底下的分编大概不需要做太多的调整,是用总则来统领各编。而各编还不是完全的确定,有一定的开放,这种程序看起来有一点不逻辑,但是实际上可以是合理的。


(二)三种体系化方式的选择


那么怎么画这条龙,怎么去体系化呢?我想大概如果细读了提案说明的话,会发现三种方式都有可能。


第一种,就是把五法(编者注:物权法、合同法、侵权责任法、婚姻法、继承法)变成分编就地重排,并以总则冠顶。当然要加一点,就是把实务经验条文化,把一些不足的地方补起来。这个工程量是最小的,但就时间的压力来讲,它反而是最可期待完成的。


第二种,就是把这五法当素材,以目前来讲最具典范性的德国民法体系逻辑来做引导,然后去重建。但是很明显要做一些结构性的调整,因为在德国,合同法一部分是在债总,大部分是在各种之债,侵权是在各种之债,物权确实是独立成编的,所以这里需要做一些比较大的调整。


第三种可能性是检视社会变迁与体系逻辑的时宜性,补其不足并从教义学发展寻找体系效益更高的法典模式。其实这种方式也包含在提案说明里头,因为提案说明特别强调要建立一个体系概念很严谨,也具有未来性的民法典。但德国民法到再怎么优越,也已经有一个多世纪之久。由于这中间法教义学的发展,特别是整个社会、科技的发展,我们看到它的不足已经蛮明显了。所以第三个可能性也是最具理想性的可能性。


(三)六法合龙为什么只是一条小龙


第一种可能它实际上比100年前的德国法还要落后,我觉得它画出来就是一条小龙,只做到了一半法典化,是就地改变。如果追到了五编制的水平,也许我们可以说它的体系效益、整体的回应能力大概是中度的一条龙。但是如果可能的话,一个更新的、超越德国的模式的,才是真正的一条巨龙。这些图象只是帮着各位理解,实质上指的是体系效益的高低。


早在2011年,这些法律就都存在,现在总则再加上这些分编并做一些改变、有机组合,有机程度是比较低的。以民法通则作为基础来制定总则其实并不切实,因为就我看,通则的性格实际上是计划经济时代中具有边缘功能,处理少部分私法问题的规范,称之为残补性的民法。它不适合做民法总则的基础。


另外,五法定性上也有不同,反映了从加入WTO以前到2011年之间社会经济与国家政策走向的变化,里头有很多公共政策的考量,有一些部门化的倾向。所以之所以说这是所谓的小龙,就是因为如果没有配合民法典的制定去“普通法化”——也就是“回填”——的话,这条龙不会很大。

用图解来看,普通的民法是在国家和社会虽有交叉但大致平衡的环境中。但是《民法通则》面对的还是一个国家压倒性的社会,所以他只需要一个条文就可以去处理不当得利、无应管理。他只要很少条文去处理合同,也没有那么多的问题。但这个时代已经过去了。



小法典和部门法如何重整


(一)结构的低度体系化令人难以理解


如果从体系效益观点评估的话,第一种模式是比较不理想的。如果今天面对的是一个已经有100年的民法典,这个原地调整是还可以,因为他的转轨成本太高。但是对中国大陆来讲,虽然这些法律也都有十年、二十年的历史了,可是现在制定民法典转轨成本是比较低的,而大家期待的转变空间是非常大的。这正是报告特别提到的“法典时刻”,并非每个国家都面对这样的难得机会。如果只做低度体系化,是很难理解的。


如果采用中等模式的话,要做的事情还蛮多。第一,要先调整个别部门法,把内容做一些筛滤。要把某一些规范剔除掉,未来可以放在物业管理法,甚至摆在某些公法里,也就是把它特别法化。第二,要把各个部门法的内容做有机地组合。至少要做到这两步才可以完成普通民法化,所以这个工程显然比第一个要大很多。


(二)如何把部门法变身为普通民法


以物权法为例,大陆《物权法》在比较法视野下显得有些独特。比如,所有权就分成好几类,土地使用权也分成好几类。这个原因是可以理解的,因为宪法已经做出了区分安排,所以民法立法者在此问题上几乎是没有空间的。如果现在让普通法里只有一种地上权,把宅基地和建设用地使用权放到特别法,那有一点太天马行空了。但是至少在物权法里去规定土地征收,或者哪些地适合并可以进行抵押、流转,这作为一个普通法来讲是不适合的。它应该摆在特别法里,它应该是属于公共政策决定的。


我过去一再举例,在台湾,“土地法”中一开始也几乎没有“民法”的存用空间。因为早年的时候土地大部分都是农地,当局推动的的土地政策都是管制的,所以在物权领域,就不动产部分没有太多可以适用。后来工业化后,特别法的规范松绑了,就回到了“民法”。必须在“民法”中规定最抽象的交易基础关系、权利的原样,而在特别法中,诸如“三七五减租条例”等,建立特别概念。在未来国家治理上是需要这样的工具的,通过特别法、普通法来去处理各式各样复杂的问题。


(三)议题导向的侵权法有待回到原则


侵权责任法也有这个问题。侵权责任法是在没有法典的时候,把所有跟侵权有关的内容都塞到一个法中,有九十几个条文。在多数国家,很多条文是配合特定行政管制的,比方说环境、医疗问题。但在民法典中,如果不能穷尽规定,它需要的只是侵权制度的最基本关系。可能也许只有十几条、二十条,或者更多一点,但无论如何,具有公共政策色彩的内容是不适合作为普通法的。


(四)各法间做有机的组合


接下来要做的是他们彼此之间有机地组合。比如,在《物权法》中有对物权的保护,由于当时还没有《侵权责任法》,所以必须把侵权的保护摆进去。现在法典要有机地组合,这里也侵权,那里也侵权,随之产生的可能是甲说、乙说。这些条文的规定,一定要做一些调整。诸如此类的,我把它称之为串联式的规则,用它来替代并联式的运作其实是蛮细的一些工作。


合同法夹层或定债法总则


(一)独立成编还是与法定之债作伴


接下来的问题就是民法典的结构。第一种模式,是把五法独立成编。第二个,就是照德国法的模式来做,当然也不一定百分之百做五编制。但是无论如何侵权责任法在德国、瑞士、奥地利这些古典民法典中,它的层级没有那么高。如果把它变成一个独立的分编,这可能会产生一个中间怎么办的问题。不当得利、无因管理应放在哪里?这个打破了过去的体例。如果都把它塞到合同法里头,那么在找法和运作上,它可能会减损相当多的体系的效益。


我也听到很多民法学者说债编还是要定的。这些大家已经习惯的法律变成分编的话,前面加一个债编的通则可以缓解刚刚讲到的缺少中间一层——好像一个躯体少了一个肚子一样——的局面。


(二)依星系规则整理法定之债


星系规则,就是把相近的内容摆到一块。这里有德国模式、荷兰模式,各有各的优缺点。不过以大陆的情况来讲,荷兰的新摆法可能是可以参考的。它用一个财产法通则,然后一个债法通则,去做体系的规整,而不一定是德国式的五编制。这个都可以达到潘德克顿法学的效果。








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