No.1621 杨洪斌 I 重思罗文斯坦的宪法分类学说

正文

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不过，虽然罗文斯坦此书和布赖斯的《现代民治政体》都属于“比较政府学”研究，但两者的区别也很明显。 简言之，《现代民治政体》实实在在地是对事实中立、客观的观察和呈现， 布氏明确表示：“本书不是想发挥学理（theories）。……我不希望以自己的意见左右读者，仅想供给读者以事实；并且尽我所能把事实解释清楚，使读者自作理解，引出结论来。”相比之下，罗氏此书虽然也致力于对“政治权力运行现实”的研究，但它同时更加是对控制政治权力的研究，字里行间都贯穿着立宪主义的价值关怀。他一方面声称要“建立一个概念框架，将不同政治体制中运行的政治制度和技术都纳入一个具有包容性的概念或思想模型来分析，……将政治权力的复杂性和多样性‘编织’进一个统一的概念框架内。”这似乎是说这是一项价值中立的、描述性的实证研究。但另一方面，他又明确指出， 本书的路径和比较政府学领域的传统研究方法不同，它“并非一个国别式的政治制度的描述和分析，也不是对不同政治文明中的相关制度和技术的功能性比较”，而是要建立一个“作为评价各种历史的和当代的统治类型的‘指南针’”的“概念或思想模型”，因此可以说是典型的规范研究，而非实证研究。 （参见英文版序）

那么，本书建立了一个什么样的概念框架呢？主要包括两大块。一是两种统治类型即独裁制和立宪民主制的区分。 这是整体的大框架，全书从头到尾都可以清楚看到这个二分法的痕迹； 二是对如何控制政治权力的分析，具体分为水平控制和垂直控制两部分，前者包括机关内控制和机关间控制，后者则包括联邦制、对个人自由的保障以及多元主义三个方面。显然，这是一个带有强烈价值色彩的框架。 我们可以以第五章为例来作进一步的说明。第五章是对“宪法”的专门分析，整章都依托着“控制权力”这个立宪主义的基本价值而展开。作者先是通过区分形式意义上的宪法和实质意义上的宪法，揭明了宪法的本质，即“一个单一的文件，……被用来抑制单一的权力持有者——通常，尽管并非永远，是一个人，绝对君主——的恣意，使他服从限制和控制”，从而保障个人权利和基本自由这个“政治权力不能触及的领域”；（第90-91页）继而又追溯了立宪主义的历史；最后批判了现有的宪法分类，并提出了新的分类，其目的在于指出宪法和立宪主义在当下面临的两种危机，一个是独裁政体对宪法概念的败坏和扭曲，另一个则是立宪主义国家本身的宪法所面临的危机（主要表现为“功能贬值”和“威望丧失”两个方面）。显然，这样的研究乃是从功能主义的视角出发，把宪法视为“权力控制[的]首要工具”，并基于立宪主义的价值立场，着力分析“如何通过特定的制度安排使权力行使的动态过程得到理性化和控制”，（参见第12页）亦即“通过将不同的国家活动在多个权力持有者之间分配来防止绝对权力集中在单一的权力持有者手中。”（参见第118页）窥斑见豹。从第五章中即可明显看出，本书对事实的观察和分析是带有强烈的立宪主义价值倾向的，是典型的春秋笔法。

身为德裔犹太人，罗文斯坦虽然早在1933年便逃亡美国，但在去德之前亦曾遭到迫害。在亲历了纳粹和二战的浩劫，眼见人类的自由和民主命悬一线之后，作者劫后余生，遂运转如椽之大笔，建立概念模型，提出新的宪法分类， 其用意至为明显，即贬斥独裁，尊崇立宪民主，一匡极权主义之倒行逆施，正本清源。鉴于本书乃是一种带有明确、强烈的立宪主义价值立场的规范性研究，因此说它是宪法学作品亦无不可。 不过，这种意义上的宪法学和我们目前所理解的宪法教义学显然很不一样，它是关于立宪主义一般原理的研究，可称之为宪法理论研究。而且，和宪法审查制度在全世界范围内兴起之后的宪法理论研究相比，这样的研究乃是一种“古典”的宪法理论研究。在宪法学的古典时期，立宪主义表现为一种政治立宪主义，在宪法理论研究中占据中心位置的并不是宪法审查和对基本权利的规范分析，而是政治制度的比较研究。因此，彼时的宪法理论研究和比较政治制度研究是高度重合的，并不像今天那么强调其“法学”属性。处在这个书写传统之中的，除了罗文斯坦的这本书之外，至少还有比如孟德斯鸠的《论法的精神》、托克维尔的《论美国的民主》等等。

基于上述分析，关于本书的译名问题，笔者认为，在有争议的情况下，仍应本着尊重原著的精神，以英文原书名直译即《政治权力与统治过程》为佳。 如果一定要往宪法上靠的话，那么，在上述四种译法中，西语译本的译法《宪法理论》似乎更贴切一些。王锴教授认为“本书内容并非介绍各家流派学说，而主要是作者的一家之言”，因此译作《宪法理论》不够妥当。（参见第320页）这个说法恐怕不能成立。毕竟，即便以“理论”命名的著作都要列举各家学说，但终究一定是要成一家之言的，否则便只是各家学说的大杂烩，恐不能称之为“理论”。即便一定要用《现代宪法论》的译法，也应该像日语译本那样，加上“政治权力与统治过程”的副标题为好。

下面我们就来看一看罗文斯坦所提出的新的宪法分类，即规范宪法、名义宪法和语义宪法——这被公认为是此书最大的理论贡献。

02.

罗文斯坦的宪法新分类

新分类的提出是因为对旧分类的不满。在罗文斯坦看来，宪法既有的两种经典分类——即成文宪法和不成文宪法、刚性宪法和柔性宪法的区分——都是形式性的，也都已经过时。 因此他首先从宪法的内容和本质层面提出了两种新的分类： 一个是原生宪法和派生宪法，另一个是意识形态纲领宪法和实用主义宪法。 但是这两种新分类仍然不能令作者满意，因为它们还是未能把现代政治实践中最重要的一个现象考虑在内，即宪法和立宪主义价值相悖离的现象。罗文斯坦注意到，一部形式化的宪法典并不足以确保立宪主义的真正实现，在现代的现实政治中，脱离宪法“内在目的”（即“制度化[的]分权机制”）的成文宪法越来越多，宪法本来应该是“自由的手段”，但在独裁政体下，却被扭曲、败坏成了“压迫的工具”，成了权力赤裸裸的保护色，被用来作为威权政体和极权政体（这是独裁制的两种形态）的伪装。（参见第103-104页）因此，作者运用本体论的方法提出了另一种新分类，即规范宪法、名义宪法和语义宪法。

那么，如何理解这个新分类呢？首先，所谓“本体论的方法”，按照作者的解释，“不是分析本质和内容，而是聚焦于权力运行的现实与宪法规范的契合程度。” （第105页，以下简称“现实与规范的契合程度”）这是一种着眼于政治现实和宪法实效的分类，而这就意味着它其实是一种政治学（或法社会学）而非宪法学意义上的分类。这也印证了上文的判断——即本书乃是一项比较政府学/政治学的研究。 其次，同样和上文的分析相一致的是，这个新分类也带有明显的立宪主义价值倾向，是包含了评价性在内的，意在捍卫规范宪法，批判另外两种宪法。

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