谈图形侵权判定中的版权思维与商标思维

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其次，商标侵权比对分析。 不难看出，如果不考虑商品使用类别，就商标LOGO本身而言，这是典型的商标近似，此处不再赘述。

再看看下面这两幅图。

（二）

侵权比对分析： 首先，版权侵权比对分析。 无论是作品的图形部分，还是字母部分，右图都做出了较大的改变，尽管布局风格一致（某个动物从一个英文单词上跃过），但是动物图形完全不同，英文单词也所有差异，因此在著作权的视觉效果上难以认为构成表达实质相同或者近似，因此难以认定为构成版权侵权。

其次，商标侵权比对分析。 对于常见的商标侵权，判断依据是《商标法》第五十七条的“近似判定条款”，即“在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”。其中，“容易导致混淆”包括两种情况：“直接混淆”和“间接混淆”。其中，前者特指消费者对商品或服务来源产生误认，是商标侵权最为常见的形式；后者指使用特定商品或服务由经营者乙提供，与经营者甲并无任何关系，但消费者误以为两个经营者之间存在着控制、许可或赞助等关系。尽管普通商标的侵权范围可以涵盖“间接侵权”，但却不能解决“戏仿”、“山寨”知名商标的问题，因为对于此类情形，消费者看到“山寨的如此搞笑”的商标，不但不会认为二者源出一门，同样不会认为二者存在存在着“控制、许可或赞助”等关系，而只会认为二者存在“山寨与被山寨”的关系。因此，如果是普通商标，就上述两幅图而言尚难以认为构成侵权。

但是，值得注意的是，上述左图是彪马商标，笔者认为，很可能被个案认定为驰名商标。较之普通商标，驰名商标的保护力度明显增大：第一，受保护的类别扩到大与注册类别相关的其他类别（但不是全部类别）；第二，在侵权判定规则上，除了普通商标的混淆之外，对驰名商标的损害还可以表现为三种情形的“淡化”，包括“弱化”（减弱驰名商标的显著性）、“丑化”（贬损驰名商标的市场声誉）和“搭乘”（不正当利用驰名商标的市场声誉）。

换言之，当消费者看到某个山寨的非常明显和非常搞笑的商标时，绝不会产生直接混淆或者间接混淆，但是却会不由自主的联想起被山寨的驰名商标，使得相应的商标无辜“躺枪”。那么，此时“躺着也中枪”的驰名商标的显著性固然被弱化，其商誉也无形中被他人利用。例如，在“涧楠春”一案中，法院指出，“相关公众”在茶、糕点等商品上看到诉争商标“涧楠春”时，会想到剑南春公司在白酒上的驰名商标“剑南春”，但又能够认识到这些商品并非由剑南春公司提供，“涧楠春”的生产者与剑南春公司也并无特定关系，但由于消费者看到“涧楠春”时仍然会产生对“剑南春”的联想，因此“剑南春”驰名商标具备了获得反“淡化”保护的基本条件。因此，同样的原因，当彪马被山寨后，同样可以基于驰名商标被淡化的原因而受到商标法的保护。因此，在这个意义上，右图足以令消费者对左图的彪马商标产生“心理联想”，因此仍然构成对左图驰名商标的侵害。

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