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在香港地区,商标撤销的举证责任由商标撤销申请人和商标注册人共同承担,二者责任分配的方式是:由撤销申请人初步举证,证明撤销商标有较大可能未投入使用,则撤销申请人就完成了其举证责任。之后,举证责任转移给商标注册人,由商标注册人证明其商标已投入使用。若撤销申请人的证据不能证明撤销商标大概率未使用的,则该撤销请求不会被接受。
以紫光集团有限公司于2019年12月18日对香港第303760164号“UNIC”注册商标提出的不使用撤销申请为例,该撤销申请中提供的商标未使用的证据有:1.香港黄页和香港贸易发展局的检索记录,显示经检索商标注册人,未搜索到任何信息;2.在香港公司注册署数据库中检索商标注册人信息,发现商标注册人对应的中文名称,将该中文名称在香港贸易发展局网站上进行搜索,未发现任何信息;3.实地走访商标注册人的注册地,发现该注册地为负责公司设立的代理机构的地址。经与该地址的工作人员沟通,注册人在该地址无任何人员办公以及经营活动。香港知识产权署收到撤销申请后,受理了紫光集团的撤销申请,通知商标注册人进行撤销答辩。注册人未在规定时间内进行撤销答辩。香港审查员对以上撤销案件进行了审查,在明确撤销周期、举证责任后,审查员对撤销证据进行了一一分析。经审查,审查员认为,撤销申请人的证据仅能够证明商标注册人在香港没有实际经营地,并不能直接证明撤销商标未使用,因此认为撤销申请人未完成商标未使用的举证责任,从而裁定撤销失败。
由以上案例可以看出,香港地区的不使用撤销规定中,撤销申请人需要针对商标是否投入市场使用来进行举证,若仅是证明注册人在香港无经营场所的,不构成商标未使用的直接证据,不足以证明商标无使用行为。本案中,商标注册人虽然可能在香港无实体的经营场所,但可能从事网络销售。此外,若商标注册人在香港进行商标使用而没有物质条件的,也可能授权他人使用。因此,商标未使用证据需要直接围绕商标使用来进行调查。常见的调查方式有网络调查(调查商标是否有使用记录)、实地走访(通过走访实体查看商标是否有使用)、调查问卷等。其中,调查问卷是目前香港官方较能接受的商标未使用证据。当然,问卷需要有足够的样本数量,且问卷内容设置需要科学、合理、具有足够的证明力。
综上,香港地区采取公平兼顾效率的原则来分配举证责任。出于公平考虑,撤销申请人需要提供足够的证据来证明撤销商标有较大可能性未使用。若撤销申请人提供的证据不足的,则即使商标注册人不予答辩,撤销请求也不会被核准。若撤销申请人提供了足够证据证明商标未使用的,则举证责任转移至注册人,由注册人证明其商标有使用。香港的举证责任分配规定体现了足够的智慧。
澳门地区的商标不使用撤销制度,由澳门《工业产权法律制度》第231条规定,即“连续三年未认真使用的商标,则商标之注册将失效,但有合理理由者除外”。关于不使用撤销的举证责任,澳门法律规定由商标注册人来承担。澳门《工业产权法律制度》第232条第5款规定:“注册权利人或倘有之获其许可之人,须负责证明商标之使用,否则推定该商标未被使用。”即,撤销申请人无须提交未使用证据,且商标注册人在未提交使用证据的情形下,视为其注册商标未被使用,该商标将被撤销。
澳门地区关于商标不使用撤销举证责任的规定,与大陆基本相同,即遵循效率原则,由商标注册人来证明商标有使用。此外,澳门地区要求商标的使用应是“认真的使用”,即具体的、重复性的、公开的、在本地产品或者服务市场范围内表现出的使用行为。若是单纯象征性的、偶发性的或者数量微不足道的使用,不构成使用,不能维持撤销商标的注册。