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论淫秽物品犯罪的惩罚根据与认定标准——走出法益理论一元论的独断

罗翔说刑法  · 公众号  · 法律  · 2025-06-03 15:40

正文

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剥削可以分为自愿受剥削和被迫受剥削。与淫秽物品有关的犯罪主要涉及自愿受剥削,虽然被剥削者自愿接触或购买淫秽物品,很难说他的利益受到了损害,但是利用他人人性弱点来牟取利益,这显然不道德,因此有处罚的必要。刑法中的组织出卖人体器官罪是禁止剥削理论的范例,在组织出卖人体器官的情况下,器官出售者是自愿的,虽然各方的功利都达到了最大化,但是组织者利用了出售者经济上的不利地位。只有禁止剥削理论才能为此罪的正当化寻找一个稳定的基础。
(三)家长主义的追问
家长主义又分为强家长主义和软家长主义。前者认为,国家可以作为民众的监护人,以“为了他们好”而将己见强加于人。 后者认为,只有当行为人心智不成熟、不健全,国家才能对其自损行为进行干涉。这最典型的例子就是与不满14周岁的幼女发生性行为,即便幼女同意,也以强奸罪论处。《刑法修正案(十一)》所增设的负有照护职责人员性侵罪也是软家长主义的范例。
软家长主义是刑法学界普遍接受的理论,但强家长主义则存在较大争议。
按照软家长主义,只有当被害人是未成年人时,向其传播淫秽物品才应该受到惩罚,但如果被害人是正常的成年人,国家对其自愿选择就不应该干涉。 按照这种逻辑,一种更容易向未成年传播淫秽物品的方式自然要受到更为严厉的打击,而让未成年人很难接触的传播行为则没有必要处罚。因此,与收费传播相比,免费传播可能让未成年人更易接触淫秽物品,就应受到更严厉的惩罚。但是,这并不符合我国的《刑法》规定。传播淫秽物品牟利罪的刑罚比传播淫秽物品罪的刑罚要严厉得多,前者起点刑是3年以下有期徒刑、拘役或者管制,最高可判到无期徒刑,而后者最高才能处2年有期徒刑。轻重悬殊,差别甚大。
(四)自由主义的让步
法益理论的哲学基础是功利主义,它包含着穆勒式自由主义的修正,“只要行为没有妨碍他人,法律就不得干涉”,如果行为没有侵害法益,就不能发动刑罚。但是,自由主义所派生的损害原则在道德主义与家长主义的追问之下,已经开始让步。
穆勒基于损害原则的自由观太过理想,它只是一种真空理论,因为人的任何行为都不可能完全与他人无关。沿着穆勒自由观的逻辑,个体的自损行为、帮助自杀行为与伤害行为,法律都不能干涉,但这种观点很难被司法实践所接受。当然,穆勒自己也不认同这种逻辑结论。 在讨论自愿卖身为奴是否应为法律所禁止时,穆勒的态度是肯定的,他对自己的自由观做了一定的限定:自由不允许人以彻底放弃自由为代价。
这其实是对家长主义的投怀送抱,既然自由主义不允许人彻底地放弃自由,那么当人沉溺于低级快乐无力自拔时,这不也是对自由的一种实质放弃,法律为什么不能以保护人的自由为名来限制这种选择的自由呢?
穆勒的自由观对人性太过乐观。穆勒认为,快乐分为高级快乐和低级快乐,如果给人最大的自由,人们会倾向于高级快乐,拒绝低级快乐,人的创造性能够被极大地发挥,这样就能促进最大多数的最大利益。但是,个体的经验告诉我们,人性中存在幽暗的成分,如果没有道德规则和法律制度的约束,人性深处的幽暗往往会拖拽着我们选择甚至沉溺于低级快乐,无力自拔。
而历史的经验则告诉我们,当每个人的自由不受约束,社会秩序会大乱,离子化的个体无法感受到社会的安全,他们会宁愿献上自己的自由来换取极权所赋予的安全。这就是托克维尔在《旧制度与大革命》一书中给人们提出的警告:谁要求过大的独立自由,谁就是在寻求过大的奴役。
因此在刑法领域,自由主义无法完全拒绝道德主义和家长主义的微调。
作为穆勒的门徒,不少自由主义者开始认为冒犯也是一种损害,如果行为冒犯了他人,也同样应当接受法律的限制。这其实是在向道德主义妥协。在这些自由主义者看来,淫秽物品会令人产生诸如恶心、反感等不快的被冒犯的负面价值,应当予以禁止。当然,冒犯可能既诱人又恶心,“淫秽物品会经历某种自发产生的既被诱惑又感到恶心的感受可能让人觉得羞耻,总体上是一种深度冒犯——在极端情形中,淫荡变成恶心,最终形成自我仇恨”。
另外,自由主义也不反对软家长主义。当被害人是未成年人时,国家可以出于对未成年人的保护限制其接触淫秽物品,因此向未成年人传播淫秽物品自然要受到惩罚。有趣的是,自由主义者大多接受法律对人身自损行为的限制。得到他人同意的杀人、重伤在绝大多数国家都是被法律所禁止的。对于个体的自愿身体损害,国家可以像家长一般对其自由进行限制。今日的自由主义者对这种人身家长主义并不反对,理由是自损行为实质上妨害了个人自由的行使。如果人身家长主义可以被接受,那么自由主义迟早会滑向道德家长主义。毕竟在穆勒看来,之所以要尽可能少地干涉个人自由,是因为这会激发个体最大的创造力,在整体上有利于人类福祉。
穆勒认为快乐有高下之分,越能体现人尊严的快乐越是一种高级快乐。一如上文所言,基于穆勒对人性的乐观看法,他认为个体在不受约束的情况下会倾向于选择高级快乐。按照这种逻辑,如果个体沉溺于低级快乐无力自拔,国家不也可以用家长之名,对于其道德自损进行限制吗?敦促其追求高级快乐,体现人性之尊严。这些理由似乎也言之成理。
(五)女权主义的声音
女权主义也加入了对淫秽物品的谴责。在某种意义上,女权主义可以视为自由主义的一个分支。毕竟,穆勒的《论妇女地位的屈从》也是女权主义的纲领性文献。 在女权主义看来,淫秽物品是对女性的物化和消费,它贬低、滥用和践踏女性,增加了对女性进行性暴力犯罪的可能性,对公共安全造成了威胁。 显然,女权主义的说法可以得到法益理论中损害原则的支持,如果可以证明淫秽物品与性犯罪和暴力犯罪有密切的因果联系,那么对淫秽物品就应当抵制。
在女权主义者格洛丽亚·斯泰纳姆看来,“性欲”与“色情”应当进行区分。她解释说,“色情”源于希腊语的“淫秽”一词,词根的意思是“妓女”或“女俘”,因此这个词并非互爱,甚至根本不是爱,而只是对女性的主宰和暴力。她总结说,性欲关于性,而“色情”则关乎权力,以性为武器的权力,征服者主宰被害人。
有趣的是,如果按照斯泰纳姆的界定,文章最初所提及的耽美文学的特点可能是反色情的,因为它不是对女性的消费,而是对男性的消费,甚至可以看成是对男权主义的一种嘲讽。因此,如果按照女权主义的这种思路,“天一案”的案涉作品是否属于淫秽物品就会成为一个值得讨论的问题。

三、我国的淫秽物品犯罪的刑事立法与理论选择






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