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学术交流丨张明楷：如何理解和认定“携带凶器

法律逻辑 · 公众号 · 法律 · 2019-02-02 18:32

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法律拟制 （或法定拟制）则不同，其特点是将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理，即Ａ行为原本并不属于Ｂ犯罪，但刑法仍然规定将Ａ行为认定为Ｂ罪，适用Ｂ罪的法律效果。例如，刑法第269条所规定的准抢劫，原本并不符合抢劫罪的特征，如果没有刑法第269条的规定，对所谓准抢劫行为只能认定为盗窃、诈骗、抢夺罪与故意伤害等罪（如暴力、胁迫等并没有造成伤害，则只能认定前一罪），但刑法仍然规定对该行为以抢劫罪论处。所以，第269条属于法律拟制。刑法第267条第二款的规定也属于法律拟制，即只要行为人携带凶器抢夺，就以抢劫罪论处，而不要求行为人使用暴力、胁迫或者其他方法。

首先，虽然刑法同时规定了抢劫罪与抢夺罪，但对于这两个犯罪的区别，刑法完全没有必要设置注意规定。其次，刑法所规定的是“携带”凶器抢夺，携带凶器与使用凶器具有原则区别。换言之，携带凶器抢夺原本并不符合刑法第263条规定的抢劫罪的构成要件，如果没有刑法第267条第2款的规定，司法机关对携带凶器抢夺的行为，只能认定为抢夺罪。在这种情况下，刑法仍然规定对携带凶器抢夺的行为以抢劫罪论处，就说明本款属于法律拟制，而非注意规定。之所以设立该规定，是因为抢夺行为虽然是乘人不备夺取他人财物，但被害人会立即发现被抢夺的事实，而且在通常情况下会要求行为人返还自己的财物；而行为人携带凶器抢夺的行为， 客观上 为自己抗拒抓捕、窝藏赃物创造了便利条件，再加上 主观上 具有使用凶器的意识，使用凶器的盖然性非常高，从而导致其行为的危害程度与抢劫罪没有实质区别。