正文
三、评析意见
近年来类似案件在司法实践中呈快速上升态势，各地司法机关定性不一，理论上更是存在争议。
而案件的定性直接影响被告人刑事责任的轻重，同案不同罚无法体现刑事司法实体的正义，所以有必要辨析相关罪名的犯罪构成，以准确定罪量刑。纵观各地司法判例及学术论文，类似案件适用罪名存有差异，主要源于对以下三个问题存在不同认识，即：一是贪污罪的成立是否要求国家工作人员以本人非法占有为目的；二是如何认定国家工作人员与非国家工作人员成立渎职犯罪[②]的关联犯罪的共犯；三是如何认定非国家工作人员成立渎职犯罪的共同犯罪。本文对于三个争议问题，均立足相关司法解释或者指导性案例提炼出来的规则予以辨析，以期为司法实务解决类似争议提供可遵循的参考。
我们认为肖某构成滥用职权罪，陆某构成诈骗罪，二人不成立共同犯罪。具体理由阐述如下：
（一）贪污罪要求国家工作人员以本人非法占有为目的
刑法第382条规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，如何理解作为该罪构成要件之一的非法占有目的，学术界有诸多论证。如认为贪污罪“应不以行为人主观上具有将公共财物非法占为己有或非法取得公共财物的所有权的犯罪目的为必要条件，只要行为人具有非法占有公共财物的犯罪目的，即已充足了贪污罪的主观要件”[③]；贪污罪的非法占有，“既包括贪污者个人非法占有,也包括贪污者共同占有,同时也包括贪污者将公共财物占为他人所有,如将贪污的公共财物送给朋友、同学、情人。如果没有非法占有公共财物的目的,不能构成贪污罪”[④]。单就刑法理论而言，贪污罪中非法占有的目的，应为排除权利人对财物的合法占有，意图将财物置于自己控制之下的意图。其控制财物可以包含自己控制，也可以包含将财物交由特定关系人控制或者第三人控制。其主观上的非法占有目的，可以包含以本人非法占有为目的、以本人与他人共同占有为目的，也可以包含以他人非法占有为目的。但在司法实践中，由于学术理论观点争议过大、论证思路不同，而个案案情又千差万别，借鉴不同学术观点可能得出不同结论，且容易导致司法工作人员无所适从，还会出现同案不同判的情形。因此，正确解读贪污犯罪中的非法占有目的，应从司法解释中提炼相应的规则，从而保证结论的稳定。
我们认为，我国现行刑事规范已明确规定，贪污罪要求国家工作人员以本人非法占有财物为目的或以本人与他人共同非法占有财物为目的。
1、1999年的最高检《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》（下文简称《立案标准》）、2000年的最高法《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》（下文简称《几个问题的解释》）明确规定贪污罪要求国家工作人员将财物“占为己有”
97年刑法颁行后，最高检、最高法先后出台《立案标准》和《几个问题的解释》，对贪污罪构成要件进行界定。其中：
《立案标准》中关于“贪污案”部分的论述，第一段规定，“贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为”。第五段规定，“国有保险公司的工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，以贪污罪追究刑事责任。” 第六段规定，“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他非国有单位从事公务的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的，以贪污罪追究刑事责任。”
《几个问题的解释》第一条规定，“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。”第三条规定，“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”
司法解释是对刑法条文的解释，是最高人民法院、最高人民检察院根据法律赋予的职权，对审判和检察工作具体应用法律问题所作的正式解释，具有普遍司法效力。准确理解《立案标准》和《几个问题的解释》，有助于我们正确掌握贪污罪主客观要件的内涵、外延，从而正确适用法律。
第一，由于《立案标准》第一段的规定和《几个问题的解释》第一条的规定，均采用刑法第382条第1款相类似的高度抽象概括性文字表述，故单看这两段内容，无法得出非法占有目的的具体内容。
第二，《立案标准》第五段、第六段规定和《几个问题的解释》的第三条规定，将抽象的刑法文本，细化解释为具有实务操作性的规定，进一步明确了贪污罪非法占有目的的内容。《立案标准》第五段规定了国有保险公司人员骗取保险金的贪污行为，将非法占有规定为国家工作人员“骗取保险金归自己所有”；第六段规定了受委派从事公务人员的贪污行为，将非法占有规定为国家工作人员“将本单位财物非法占为己有”；《几个问题的解释》第三条规定了内外勾结的贪污行为，将非法占有规定为国家工作人员“共同将本单位财物非法占为己有”。由于国有保险公司人员的贪污、受委派从事公务人员的贪污、内外勾结的贪污，均是贪污罪客观行为的一种表现，与其他贪污行为本质相同、社会危害性相当，司法解释没有必要对“非法占有”作出不同解释。换言之，司法解释没必要对国有保险公司领域的贪污、内外勾结的贪污缩小打击范围，仅处罚国家工作人员“占为己有”的行为，而对其他领域的贪污则处罚国家工作人员的“占为己有”和他人非法占有，这种理解明显不具有合理性。据此，我们认为，《立案标准》和《几个问题的解释》的上述三段规定，实质上限缩了贪污罪“非法占有目的”的范围，将意图使第三者非法占有排除在入罪之外：即贪污罪的成立以国家工作人员意图本人非法占有财物为必要，如系共同犯罪，则必须国家工作人员非法占有财物或与无身份者共同占有财物。
第三，如果认为《立案标准》第一段和《几个问题的解释》第一条所规定的情形，同时包含国家工作人员以本人非法占有为目的、以本人与他人共同占有为目的和以他人非法占有为目的，那么就会与该两个司法解释后文“占为己有”的规定产生矛盾，意图“占为己有”与意图使他人非法占有明显不具有相同内涵，从而带来逻辑上的悖论。
第四，从刑法规定的体系性和协调性的角度分析，也应当作上述理解。刑法第271条第2款规定，“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的”，依照贪污罪的规定定罪处罚。根据第271条第1款的规定，所谓的“前款行为”即为国家工作人员“利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有”的行为，也不包括他人非法占有。刑法该项规定也可以佐证笔者上文论证的观点。
2、2010年的两高《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（下文简称《意见》）进一步明确国家工作人员本人未占有财物时不构成贪污罪
《意见》
[⑤]
规定，国家工作人员在国家出资企业改制过程中故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式隐匿公司、企业财产，转为本人持有股份的改制后公司、企业所有，以贪污罪定罪处罚；国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售给其本人未持有股份的公司、企业或者其他个人，致使国家利益遭受重大损失的，以徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪定罪处罚；低价折股或者低价出售给特定关系人持有股份或者本人实际控制的公司、企业，致使国家利益遭受重大损失的，以贪污罪定罪处罚。
