罗翔：刑法的基础知识

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法定） 。 刑法不能 溯及 既往，否则就会侵害公民的合理预期。但是对行为人有利的事后法可以 溯及 既往，这符合罪刑法定原则限制国家刑罚权的精神。

（ 3）禁止不利于行为人的类推解释（ 严 格的法定） 。 类推解释不是适用规则，而是创造规定，是立法行为，而非司法活动。如果司法机关类推，那就违背了立法和司法的权力分立原则，是罪刑法定原则所禁止的。另外，立法解释也不能类推，因为解释与立法的程序是不同的。

但是从限制刑罚权的精神出发，对行为人有利的类推解释则是允许的。所以，根据举重以明轻的方法作出的当然解释，有可能是一种对行为人有利的类推，这是符合罪刑法定原则的。

最容易和类推解释相混淆的就是扩张解释，但是，两者的区别又是不能回的，因为罪刑法定原则禁止不利于行为人的类推解释，却允许扩张解释。

扩张解释是将刑法规范可能蕴含的 最大含义 揭示出来，是在 一定限度内的 解释极限化；类推解释是将刑法规范 本身没有包含的内容 解释进去，是解释的 过限化 。此外，扩张解释是为了正确适用法律，它并 不产生新的法规 ，没有超越公民的合理预期；而类推解释则将 产生新的规则 ，也超越了公民的合理预期。

例 1：将强奸罪中的犯罪对象“妇女”解释为男性，这就是一种典型的类推，因为它已经超越了语言的极限。

例 2：将组织男性向男性提供性服务，解释为组织卖淫，构成组织卖淫罪，这是一种扩张解释，因为没有超越“卖淫”这个词语的极限。

（ 4）禁止绝对的不定期刑与绝对的不定刑（确定的罪刑法定） 。 不定期刑制度的出发点在于：罪犯是可以被矫正的，但是人却是有区别的，因此每个罪犯所需要的矫正时间是无法事先确定的。不定期刑可以分为绝对的不定期刑和相对的不定期刑。前者是法官定罪，刑罚的长短完全由刑罚执行机关决定；而后者法官不仅定罪，还要确定刑罚的幅度。例如，法官对行为人处盗窃罪，判处有期徒刑 3～10年，刑罚执行机关根据罪犯的服刑状况在这个刑罚幅度内确定最终的刑期。绝对的不定期刑将刑罚期限的决定权完全交于行政机关，违背了权力分立原则，也使得服刑人员无法预知自己的刑期，因此是罪刑法定原则所禁止的。但是相对的不定期刑则是在坚持罪刑法定原则的基础上吸收了不定期刑的合理之处，因此是符合罪刑法定原则的。在我国的司法实践中，其实也存在相对的不定期刑，如减刑、假释制度。减刑、假释的决定机关必须是中级以上人民法院，刑罚的执行机关只具有建议权而无决定权，这都是相对不定期刑思想的体现。

与不定期刑相关的一个概念是不定刑。不定刑是指律本身对刑罚的规定是不确定的。它也包括相对的不定刑和绝对的不定刑，前者在中国刑法中比比皆是，也就是我们所说的相对（不）确定的法定刑，而后者，例如，中国古代刑法中的 “伤人及盗者抵罪”，只规定犯罪，而不规定刑罚，这完全违背了罪刑法定原则所要求的刑之法定。

2.实质侧面

罪刑法定原则的实质侧面，其实就是要求刑法本身应是 “善法”。否则，单纯符合罪刑法定形式侧面要求的刑法也可能成为压迫民众的工具，而无法对国家的刑罚权进行限制。所以罪刑法定既是司法原则又是立法原则。罪刑法定的实侧面主要是对立法权的约束。

一般说来，罪刑法定原则的实质侧面包括如下内容：

（ 1）明确性原则。 刑法关于犯罪和刑罚的规定应当尽量明确，否则就无法实现法律的指引功能，让公民形成对未来的合理预期。

当然，刑法的明确性是相对的，不可能做到绝对的明确。这里要提醒大家注意规范性的构成要件要素，它是与描述性的构成要件要素相对的概念，两者区别的关键在于是否存在价值判断。描述性的构成要件要素没有价值判断，只是纯粹对事物的描述。例如，故意杀人罪中的人；拐卖妇女罪中的妇女；贩卖毒品罪中的毒品。而规范性构成要件要素则存在价值判断。例如，传播淫物品罪中的淫秽物品，判断一本书是否属于淫移物品，这就涉及价值判断，不同的人有不同的见解。通说认为，规范的构成要件要素并不违背罪刑法定原则。

（ 2）合理性原则。 刑法的处罚范围与处罚程度必须具有合理性，只能将值得科处刑罚的行为规定为犯罪，禁止将轻微危害行为当作犯罪处理；处罚程度必须适应现阶段一般人的价值观念。

（ 3）人道性原则。 禁止不均衡的、残虐的刑罚，刑罚的设计应当符合重罪重刑，轻罪轻刑，无罪不刑这个基本的公平原则，否则就是 “恶法”。罪刑相适应原则本身就是罪刑法定原则的合理延伸。同时，由于酷刑完全无视人的尊严，也属禁止之列。

【试一试】

关于罪刑法定原则，下列哪一选项是正确的？（ 2006/2/1-单）

A.罪刑法定原则的思想基础之一是民主主义，而习惯最能反映民意，所以，将习惯作为刑法的渊源并不违反罪刑法定原则

B.罪刑法定原则中的“法”不仅包括国家立法机关制定的法，而且包括国家最高行政机关制定的法

C.罪刑法定原则禁止不利于行为人的溯及既往，但允许有利于行为人的溯及既往

D.刑法分则的部分条文对犯罪的状况不作具体描述，只是表述该罪的罪名。这种立法体例违反罪刑法定原则

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